退休再就業人員若干法律問題探析

齊艷華

摘 要：對退休人員再就業，我國法規和各地對其用工關系大多持勞務關系認定，但是，實踐中仍存在特殊情況。在退休人員的工傷認定、同工同酬、合同解除后的經濟補償金等方面仍存在法律規定不足和空白。因此，通過實踐與理論的說明，提出了對退休人員再就業相關法律問題的完善建議。

關鍵詞：退休再就業人員;法律問題;探究

中圖分類號：D922.16? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）32-0151-03

依據《2015年中國勞動統計年鑒》，我國城市60歲以上的退休人員再就業的比例僅為9.18%，而日本60歲以上退休人員的再就業比例高達60%以上[1]，美國65歲以上的退休人員再就業的人數已經接近50%[2]。

一、關于退休人員再就業相關法律、法規的梳理

（一）合同類型的規定

《勞動部關于實行勞動合同若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第13條規定，已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面合同，明確約定聘用期間的工作報酬、工作內容、勞動保險待遇、醫療待遇等權利義務。1997年《關于實行勞動合同制度若干問題的請示》復函（老辦法[1997]88號）第2項規定，對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，其聘用合同可以明確約定工作報酬、工作內容、勞動保護待遇、醫療待遇等權利義務關系，但是聘用合同的解除應當按照雙方合同辦理，沒有合同約定的，應當雙方協商解決，而不能適用經濟補償金待遇。

（二）合同終止的規定

《勞動合同法》第44條規定，勞動者開始享受養老保險待遇，勞動合同終止;《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。2010年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員產生用工爭議而向人民法院提起訴訟的案件，按照勞務關系處理。

從以上的梳理中看出，現行法律法規沒有對退休人員再就業的法律關系作出明確規定，主要傾向于聘用合同與勞動合同這兩種。

二、司法實踐中對退休再就業人員法律關系的認定

法院在對退休人員再就業的用工關系進行認定時，主要考慮“法定退休年齡”和“享受養老保險待遇”這兩個因素再進一步對用工關系進行確定。但是，各地司法實踐中的處理模式卻并不相同。

（一）勞務關系

浙江省、江蘇省、北京市、四川省、安徽省的處理方式為不對具體情況繼續區分，統一以達到法定退休年齡作為認定的標準，只要超過退休年齡，勞動者與用人單位之間成立的就是勞務關系;直接規定為不屬于勞動爭議案件范圍為山東省的做法。

（二）特殊情況按照勞動關系處理

原則上按照勞務關系處理，但是出現某些情況時，仍可按照勞動關系處理。如上海市規定，已達退休年齡，但是沒有辦理退休手續并且沒有與用人單位之間解除勞動合同的，可以按照勞動關系進行處理。

也有按照勞動關系進行處理的模式，說明在實踐中對退休人員與用人單位之間存在的法律關系沒有形成一種明確的實踐做法。

三、對退休人員法律關系認定的理論學說

對退休人員與用人單位之間法律關系的認定，主要有以下三種學說。

（一）勞務關系說

實務界和一部分學者持此種觀點。他們認為，退休再就業人員與用人單位之間只能建立勞務關系，不應適用勞動法對這類人員進行規制與保護。主要是因為勞動者退休后，也即意味著勞動關系的終止。這時，就不能用勞動法對退休人員的勞動權進行保護;退休人員的年齡不符合勞動年齡上限，不符合勞動者的主體特征，存在要件出現瑕疵。

（二）勞動關系說

有學說認為，退休人員與用人單位之間成立勞動關系。因為我國《勞動法》中，沒有明確規定勞動者的最高就業年齡，勞動者已達退休年齡并不意味著勞動者本身勞動能力喪失，所以超過退休年齡的勞動者與用人單位之間存在勞動關系。這個學說又分為“標準勞動關系說”、“特殊勞動關系說”及“非法用工說”。

1.標準勞動關系說

此學說認為，退休人員與用人單位之間成立合法的勞動關系，勞動者退休不意味著對再就業權利的失去，其與適齡勞動者在勞動法上應享有同等待遇，這也是對勞務關系學的最有力的反駁。

2.非法用工說

此學說認為，退休人員與童工一樣是限制勞動行為能力人，沒有勞動法律關系主體資格，但是仍然將退休人員用工關系適用于勞動法的調整范圍。

3.特殊勞動關系說

此學說認為，退休人員與用人單位之間是標準勞動關系和勞務關系以外的一種特殊的用工關系，應依據勞動法有關勞動保護、工作時間、最低工作等標準的規定進行規定，并對退休人員在年齡、社會保險待遇等方面進行了說明。其適用人員的范圍包括企業內部的內退人員、企業的停薪留職人員、退休人員等。上海市主要持有這種觀念，并提出了柔性退休制度。

（三）社會保險標準說

這個學說比較符合《解釋三》的立法精神。此學說認為，處理退休人員與用人單位之間用工關系時采用的是退休人員是否享受養老保險金，享受養老保險金的退休人員與用人單位之間成立勞務關系，而沒有享受養老保險金的退休人員與用人單位之間存在勞動關系。

理論上，我國也沒有形成對退休人員與用人單位之間存在的法律關系的通說。

四、退休人員再就業過程中存在的問題

目前，在我國實行二元養老保險制度的情況下，法律上沒有明確規定是否將“新農保”是否排除在解釋（三）的范圍之外。實踐中，新農保的領取者根本無法滿足退休人員的基本生活需要，不能對退休人員起到救濟和保障作用。如果將這部分勞動者排除在勞動關系之外，以這類案件不屬于法院受理勞動爭議范圍為由直接駁回當事人訴訟請求，明顯不利于對退休人員的保護。

（一）退休再就業人員的工傷認定問題

實踐中，判定勞動者是否構成工傷的前提條件是勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系，即退休人員與用人單位之間存在勞動關系才能作出對退休人員進行工傷認定。如果退休人員與用人單位之間存在勞務關系，不具備勞動關系的特征，那么，退休人員在工作中發生傷殘事故就不能依據《工傷保險條例》的規定認定為工傷，導致退休人員的權益根本無法得到保護。

（二）退休人員解除合同后的經濟補償金問題

按照勞動法的法理，在勞動者在本身沒有過錯的情況下用人單位與勞動者之間解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付相應的經濟補償金。

但是，我國勞辦發[1997]88號規定，退休人員聘用協議的解除不適用《勞動法》第28條的規定，即無須向退休人員支付經濟補償金，也即在退休人員無過錯的情況下用人單位與其解除協議，用人單位也不需要支付任何經濟補償金。

（三）退休人員勞動報酬

在實踐中，退休人員再就業是否與適齡勞動者同樣都遵循同工同酬的標準。一般地，退休人員再就業過程中大量存在著同工同酬缺失的嚴重現象。主要表現在：相同的工作崗位實行不同的工資標準;拖欠工資嚴重;故意克扣工資;工資水平普通較低，很少出現工資增長的情況。出現不同工同酬的原因主要是，用人單位認為退休人員是發揮自身的余熱，退休人員只是要自我價值的實現，不需要實現同工同酬。

五、對退休人員再就業過程中存在問題的完善建議

針對實踐中退休人員再就業過程中存在的問題，提出以下幾點建議。

（一）退休人員的工傷問題

《關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》（中辦發[2005]9號）第4條規定，離退休人員在受聘的工作期間，因工作發生人身傷害與用人單位之間發生爭議的，可以通過民事訴訟進行處理。即退休人員與用人單位之間在發生人生傷害時，不能適用勞動法進行調整，只能通過民事訴訟程序進行解決，所以需要提起民事侵權訴訟。在地方性法規方面，如天津市明確規定，退休人員在工作中受到人身傷害，不適用工傷保險賠償。同樣，廣東省也規定，退休人員與用人單位之間不存在勞動關系，不應參加工傷保險。

實踐中，在用人單位為退休人員購買工傷保險的情況下，當退休人員在工作中發生人身傷害時，退休人員可以依據工傷保險享受工傷保險待遇。在退休人員提起民事侵權之訴時，要承擔舉證用人單位存在過錯的責任，如果退休人員在工作過程中，因自身存在過錯，也可能承擔喪失請求用人單位賠償責任的風險。

所以，筆者建議，在《勞動法》進行修改時，應加上退休人員在工作過程中受到職業傷害時，有獲得工傷保險的權利;在法律上明確規定，用人單位對退休人員繳納養老保險與適齡勞動者應適用不同的保險費率制度。

（二）經濟補償金的協調問題

我國《勞動合同法》第46條規定，用人單位解除、終止與勞動者之間的勞動合同，對勞動者進行經濟補償金的制度。但是，我國勞辦發[1997]88號明確規定，用人單位對離退休人員聘用合同的解除不適用經濟補償金制度。對這種情況的適用，筆者認為，應根據實踐中的具體情況進行具體情況的分析與實際處理。如果退休人員在用工合同解除后仍能夠領取到足夠的養老金，基本生存有所保障，就不再屬于經濟補償金的補償范圍。而如果在退休人員沒有享受養老保險金的情況下用人單位解除與退休人員之間存在的勞動關系，這種情況下，退休人員仍應當適用經濟補償金制度。此外，退休人員還能夠通過社會救助制度進行保護自身的權益。

（三）再就業人員的勞動報酬問題

關于退休人員再就業是否應與適齡勞動者適用同樣的同工同酬制度有不同的觀點。有人認為，退休人員再就業會侵占適齡勞動者的就業崗位;有人認為，退休人員已經領取了養老保險金，再就業就不應該與適齡勞動者領取相同的工資報酬，領取的工資報酬應該少于適齡勞動者。

但是，這里需要明確的是，養老金是國家對勞動者在退休后提供的基本生活保障，是對勞動者老年之后的一種物質保證。而工資報酬是勞動者向用人單位提供勞動后，用人單位向勞動者的勞動支付的對價。二者在本質上存在著明顯的差異。

所以，退休人員的工資報酬應參照適齡勞動者的最低工資、工時等制度，在同工同酬的基礎上實行對退休人員的傾斜保護。

六、結論

通過以上的分析得知，正是因為在我國法律中沒有對退休人員與用人單位之間存在的法律關系作出明確統一的規定，才出現在實踐中退休人員與用人單位之間在關系的認定、工傷認定、工資同工同酬、合同解除后的經濟補償金制度等方面存在問題，為了能夠對退休人員弱勢群體更好地進行保護，建議對退休人員采用靈活的保護方式，并完善以上法律規定的不足之處，最主要的是在法律中對退休人員與用人單位之間的法律關系作出明確、統一的規定。這樣，才能在實踐中進行對退休人員群體合法權利的更好保護。

參考文獻：

[1]? 單良，羅翔宇.人口老齡化背景下退休人員再就業問題[J].改革與開放，2017，（20）：37.

[2]? 馮彥君，李娜.退休再就業：勞動關系抑或勞務關系——兼評“社會保險標準說”[J].社會科學戰線，2012，（7）：182.