妨害傳染病防治罪的主觀罪過及其適用＊

陳 偉

（西南政法大學法學院，重慶401120）

在全民共同防治新型冠狀病毒肺炎疫情的時代背景下，刑法中妨害傳染病防治罪的司法適用被激活，并在2020 年2 月6 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發〔2020〕7號）中予以明確提及。①“法發〔2020〕7號”規范解釋性文件明確指出，“其他拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰”。不難看出，本解釋明顯擴張了刑事立法“甲類傳染病”的范圍，因而該解釋擴張適用的痕跡客觀存在。由于妨害傳染病防治罪的主觀罪過的爭議一直客觀存在，而且這一主觀罪過的界定還涉及到司法層面的諸多困惑性問題，因而值此機會筆者擬對該罪的主觀罪過進行一番學術探討，希望能夠對妨害傳染病防治罪的認識有所深化，并促進疫情防治過程中刑事法治的規范適用。

一、問題的提出：妨害傳染病防治罪的主觀罪過之爭

妨害傳染病防治罪規定在刑法的第三百三十條，其立法規定為：“違反傳染病防治法的規定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。“下列情形”在刑事立法中以列舉方式規定了四類，包括供水單位供應的飲用水不符合國家規定的衛生標準；拒絕按照衛生防疫機構提出的衛生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進行消毒處理的；準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作；拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施。在該罪刑設計的現有立法規定中，罪刑設計的立法規定中，并沒有“故意”或者“過失”的任何表述，因而在立法對主觀要件并不明確的前提下，本罪的主觀罪過問題必然存在現實爭議。

代表性的觀點主要有二種：第一種觀點認為，本罪的主觀罪過是過失，此觀點也是我國當下刑法界的理論通說。王作富認為，“本罪的主觀方面表現為過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。過失是行為人對甲類傳染病傳播或者傳播危險的后果的態度，行為人對于違反傳染病防治法的有關規定則是故意的。”［1］254周光權也認為，“本罪在主觀方面是過失，即行為人對引起甲類傳染病或者傳播危險具有疏忽大意的過失或過于自信的過失。但行為人對于違反傳染病防治法的具體規定具有事實上的明知。”［2］361第二種觀點認為，本罪的主觀罪過是故意。此種觀點為張明楷所最先提出，他認為，“將本罪確定為過失犯罪，缺乏‘法律有規定’的前提，故本書認為本罪屬于故意犯罪，但宜將‘造成甲類傳染病傳播’視為本罪的客觀超過要素，既不需要行為人明知該結果的發生（但要求有認識的可能性），也不需要行為人希望或者放任其發生。”［3］1120

筆者認為，探討妨害傳染病防治罪的主觀罪過，有助于我們解決如下方面的重要問題。其一，可以有效評判本罪能否成立。由于我們對犯罪成立堅持的是主客觀相一致的原則，即使行為人實施的行為完全符合本罪的客觀構成要件，但是如果必備的主觀要件內容并不充足或者難以直接對應，此時對應的犯罪仍然不能成立。其二，有助于我們對本罪其他要件的科學認識。主觀要件處于構成要件體系之中并不是孤零零的存在，構成要件作為綜合要素的一體化存在決定了彼此之間的關系性，主觀內容牽涉到構成要件之中的行為或者結果的認識，因而在分析主觀要件的過程中，可以以此為視角較為全面地探討關聯要件，從而有助于我們對該罪的進一步理解和適用。其三，有助于我們對關聯性犯罪的辨析。由于妨害傳染病防治罪與刑法分則第二章中的公共安全犯罪具有較多的緊密關聯，此時辨析本罪的主觀罪過類型及內容，可以對此罪與彼罪的界分帶來實質性幫助。因而，妨害傳染病防治罪主觀罪過內容的科學界定，不僅僅是靜態層面的理論認識問題，而且與司法實踐中的規范運行具有不可分割的實質關系。

二、妨害傳染病防治罪作為過失罪過的理性質疑

（一）妨害傳染病防治罪的主觀罪過為過失的規則困惑

犯罪的主觀罪過內容是什么，顯然不能偏離刑法的現有規定，而且基于罪刑法定原則的明確性要求，這一規定應當把刑法總則的原則性規定與分則的構成要件規定結合起來予以判斷。從刑法總則來看，把本罪認定為過失犯罪，與刑法總則對過失犯罪所要求的“法律有規定的才負刑事責任”明顯不吻合。原因在于，刑法第十五條通過兩款內容規定了過失犯罪，第一款為過失犯罪的立法概念，主要包括了疏忽大意的過失與過于自信的過失的立法構成，第二款規定了“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”。因而，基于刑法總則指導刑法分則的適用原則，我們在判斷某一罪名究竟是否是過失犯罪時，必不可少的需要根據“法律有規定的才負刑事責任”進行細致判斷。這不僅是過失犯罪定型化的基本要求，也是罪刑法定原則對具體犯罪主觀要件界定的自然之義。

問題在于，除了部分犯罪的主觀罪過在刑法層面予以了直接表明之外，還有部分犯罪的主觀罪過尚未明確規定。比如，故意殺人罪、過失致人死亡罪的主觀罪過均在罪狀中有明確規定，因而不會帶來罪過認定上的爭議，但是大量的行政犯并沒有立法明示，包括妨害傳染病防治罪也是如此，所以需要我們結合刑法總則規定的“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”來進行細致研判。在此需要指出的是，之所以單獨在過失犯罪中增加了“法律有規定”的表述，顯然是在強調并不是所有的過失行為均要承擔刑事責任，只有達到刑事法律要求及其可罰性程度的才有過失犯罪成立的現實必要。換言之，過失行為本身是受到限制的，在刑法中故意犯罪作為常態化而存在，而過失犯罪不能和故意犯罪同日而語，過失行為的可罰性不能泛化存在，更不能偏離刑法的規定而簡單化的對其主觀罪過予以判定。

就妨害傳染病防治罪的現有規定來看，我們難以得出其主觀罪過為過失的規范結論。原因在于，本罪的定型化構造在于違法傳染病防治法的要求而實施的妨害行為，也就是說，我們需要判斷的是行為人妨害傳染病防治行為的主觀罪過，而不是對其他方面的罪過判斷。這是我們判斷主觀要件的基準所在，任何犯罪都有核心的實行行為，我們判斷主觀罪過就是要針對這一實行行為來進行。另外，在規范意義上，我們辨析行為人的主觀罪過需要結合認識要素與意志要素綜合進行，就本次新型冠狀病毒疫情來說，自疫情發生以來的相關媒體報道與政府宣傳已經俯拾即是，對防控政策與相關措施的內容也已經是眾人皆知，此時按照疫情防治要求行事，既是對公眾的適法性期待，也是公民按照防控措施要求自覺遵紀守法的體現。而在意志因素層面，行為人通過自己的妨害行為已經說明其對公共衛生安全危害結果的希望或者放任態度。無論行為人基于什么動機與目的，在主觀明知傳染病疫情客觀存在的前提下，仍然通過違反防控控制措施的要求而實施違法行為，主觀上的“明知而欲求”或者“明知而放任”的心理構造都已經完全齊備，主觀上的故意心理要素已經完全充足。

罪過要件是行為人行為時的主觀心理態度，這一態度不可能脫離刑事立法的罪狀構造而得以自為自在的說明，但是除了罪狀的立法設置之外，我們同樣可以通過現實個案情形有所查明。筆者注意到，在2020 年2 月6 日的最新司法解釋出臺之前，在新冠肺炎疫情前期幾乎沒有按照妨害傳染病防治罪進行刑事立案的個案，但是隨著這一司法解釋的出臺，以此罪名進行立案偵查的相關案件已經并不鮮見的得以出現。就能夠查閱到的典型個案來看，主要是隱瞞疫區出入史或者與確診者密切接觸史，從而導致多名人員感染或者眾多人員被隔離的情形。就現有的個案來看，其行為對應的是本罪構成要件規定的“拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施”，而從行為人的心理事實層面來說，這一行為同樣屬于故意的范疇，難以作為過失行為予以對待。盡管規范認定具有不同于事實認定的特性，但是如果在事實發生層面與規范認定層面能夠高度的重合，則我們完全沒有必要另辟蹊徑的擇其道而行之，這對妨害傳染病防治罪主觀罪過的內容來說也是如此。

（二）認定本罪主觀罪過為過失會帶來危險犯的擴張

當然，從刑法第三百三十條的規定來看，危害程度“引起甲類傳染病傳播或者有傳播的嚴重危險”的立法表述，是現有通說認定本罪為過失犯罪的主要理由。因為按照刑法第十五條第一款對過于自信過失與疏忽大意過失的規定，所有的過失犯罪均需要有危害結果，因而在過失犯罪的立法規定中存在危害結果的表述，這就成為了過失犯罪“法律有規定”的明顯標志。與此相對應，妨害傳染病防治罪的立法規定中有“引起甲類傳染病傳播或者有傳播的嚴重危險”，這一結果狀態的立法規定作為過失犯罪的典型特征而存在，因而表面上似乎也呼應了過失犯罪常態化規定的立法情形。

但是，筆者認為上述理由同樣不能證明本罪為過失。原因在于，妨害傳染病防治罪作為行政犯罪，其與刑法之外的傳染病防治法具有緊密關聯，并且在本罪的罪狀中也有明確表述，即本罪作為空白罪狀，需要首先前置性的違反傳染病防治法的規定，此時作為刑法規則體系下的行政犯必然要區別于行政違法行為，否則行政犯與行政違法的區分根本不可能，基于此原因，妨害傳染病防治罪需要有額外的限制要件以作不同違法性的區隔。換言之，如果妨害傳染病防治罪缺少了“引起甲類傳染病傳播或者有傳播的嚴重危險”，則行政犯罪與行政違法之間的界限將難以劃分，這明顯與刑事犯罪所要求的嚴重社會危害性、行政犯罪系行政違法難以規制的基本認識相矛盾。因而，我們不能簡單根據刑法第三百三十條存在危害結果的立法規定就反推本罪屬于過失犯罪，該理解方式顯然沒有看到刑事立法界分行政違法的立法用意，此種單純基于形式判斷而得出主觀罪過的推理有失片面。

另外，值得關注的是，在刑事立法規定的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播的嚴重危險”的可罰性程度限制中，明確包含了“有傳播的嚴重危險”，這系具體危險犯的罪狀規定及其立法體現。無論這一具體危險犯的實踐適用存在多大的爭議性，但是立法表述的客觀存在是不應忽視的，而且對我們分析本罪的主觀罪過也是極具啟發性的。核心要義在于，如果我們認可妨害傳染病防治罪的主觀罪過為過失，則過失危險犯的立法例就并不欠缺。筆者認為，暫且不論刑法其他罪名是否存在過失危險犯的可能，但是把妨害傳染病防治罪作為過失危險犯對待，則毫無異議的存在重大風險。因為在主觀過失已經降低了行為人罪過要求的前提下，又把過失行為引發的危險狀態作為本罪的成立條件，在此情形下，必將導致由于本罪的主客觀要件的要求過低而帶來刑罰適用的泛濫化，這與刑法所要求的謙抑性原則嚴重相悖。

因而，從妨害傳染病防治罪的設置來說，過失危險犯的刑罰應罰性難以成立，尤其是牽涉到社會民眾的日常性妨害行為來說更是如此。盡管妨害傳染病防治的行為本身具有一定的現實危險，這是毋庸置疑的，但是這一危險行為如果尚未造成現實傳播的具體風險，此時刑法是否“出場”的疑慮仍然客觀存在。在行為人主觀上僅是過失的情形下，而且行政不法及其責任承擔能夠匹配與之對應的責任后果之時，如果我們不是盡可能的在猶豫之下撤退刑法，而是反其道而行之的擴張適用刑法，這本身與刑事法治內斂性的立場不相吻合。

（三）不能為了區分關聯罪名而反推本罪主觀罪過為過失

從現有的學者與實務人員的見解來看，把妨害傳染病防治罪的主觀罪過類型界定為過失，最大的好處在于避免妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪之間的糾纏不清。“在防控意見（指2020 年司法解釋——筆者注）出臺之前，從公開報道的信息可見，本次新型冠狀病毒疫情中，對于涉及引起傳播的行為，基本上都是以以危險方法危害公共安全罪認定。”［4］畢竟，這兩個犯罪均系危害集體法益的犯罪，如果能夠借助主觀罪過的類型而有所差異性體現，則二者之間的界分就比較容易加以把握。顯然的是，由于以危險方法危害公共安全罪的主觀罪過幾乎無爭議的被認為是故意，那么在此前提下，如果妨害傳染病防治罪的主觀罪過被界定為過失，則二者之間的界限就清晰明了。

正是基于此，有人在辨析妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪時，基本上均是從主觀要件上進行界分的。比如，在2003年非典發生期間有人就直接指出，“在明知自己患有傳染病情況而拒絕隔離治療或隔離期未滿擅自逃離，故意引起‘非典’等傳染病傳播給不特定多人或有傳播嚴重危險危害公共安全的，則應以危險方法危害公共安全罪處罰，而不再構成本罪（指妨害傳染病防治罪——筆者注）。”［5］在本次新冠肺炎發生期間，有學者同樣認為，“妨害傳染病防治罪在主觀上為過失，即行為人雖然故意違反防疫規定，但對造成‘傳染病傳播或傳播的嚴重危險’結果持過失形態，這一結果的發生是違背行為人意志的。如果行為人明知自身行為會帶來冠狀病毒傳播或嚴重傳播風險，并刻意追求或放任發生，則成立以危險方法危害公共安全罪。”［6］從中不難看出，在涉及妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪的界分時，基于二者侵害法益層面極為密切的趨同性，因而通過主觀罪過的類型差異予以辨別成為一種便捷性路徑。內在的邏輯思路是，既然構成要件具有罪名界分功能，因而借助故意與過失的實質分立，對這兩罪之間的差異性就能進行較好的實質把握。

筆者認為，我們在尚未認真厘清妨害傳染病防治罪的構成要件內容究竟為何的前提下，徑行以本罪主觀罪過是過失而以危險方法危害公共安全罪是故意為前提，從而進行罪名適用上的辨別，這里明顯存在以下方面的不合理之處：一方面，邏輯推導的前提不確定。如果不能直接回答妨害傳染病防治罪的主觀罪過為什么是過失，那么在尚未有一理論根據的前提下就把過失罪過確定無疑的作為不同罪名界分的前提，這一邏輯推導過程及其結論的得出明顯是根基不穩的。另一方面，邏輯論證的因果倒置。在學者的論述中，較為明顯的透露出一個信息，即之所以把妨害傳染病防治罪的罪過作為過失對待，明顯是為了區分以危險方法危害公共安全罪。這里面當然也有立法層面的現實緣由可尋，即既然立法者規定了以危險方法危害公共安全罪，后面又單獨規定了妨害傳染病防治罪，那么基于此情形，似乎立法者對此罪的規定就應當是過失，否則二罪適用上的界分就極為困難，而且妨害傳染病防治罪也沒有存在的必要。顯然的是，這里明顯存在邏輯論證上困果倒置的重大偏失，因為這一論證思路不是從前提得出結論，而是從結論推導出了邏輯前提，即我們不是從立場穩固的罪名之間的實質差異來辨析罪名，而是為了罪名界分的適用方便而得出了妨害傳染病防治罪為過失犯罪的結論。

妨害傳染病防治罪的主觀罪過是行為構造與法律規范的結合體，不能為了司法實踐的適用方便而簡單確定其罪過類型。此種“倒果為因”的認定不僅不合邏輯思路，而且更關鍵的是，此種基于罪名界分的意圖原本也是難以實現的。原因在于，即使把妨害傳染病防治罪的主觀罪過認定為過失，則刑法除了主觀罪過為故意的以危險方法危害公共安全罪之外，還有主觀罪過為過失的過失以危險方法危害公共安全罪。這樣一來，即使妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪可以通過主觀要件予以界分，但是如何界分妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪，遵照前面的邏輯思路，必將面臨無法解決的現實困難。除此之外，有學者已經清晰地看到，如果對過失妨害甲類傳染病防治的，按照妨害傳染病防治罪論處，而對其他過失妨害非甲類傳染病防治的，按照過失以危險方法危害公共安全罪，明顯罪刑不均衡。［7］從中可以看出，即使把本罪認定為過失犯罪，但是在具體的適用中仍然無法較好界分關聯性犯罪，因而由此路徑進行的罪過辨析和結論得出值得我們進一步慎思。

（四）本罪認定為過失犯罪明顯存在邏輯上的不協調性

如果認定妨害傳染病防治罪為過失犯罪，則必然會帶來如下兩方面的問題。其一，本身欠缺可罰性的過失行為將因此得到擴張而作為犯罪論處。已如前述，刑法總則第十五條第二款之所以規定“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”，其核心內涵在于并非要對所有的過失行為均要讓其承擔刑事責任，這一刑事立法的初衷在于限縮刑事處罰權，以防范刑罰處罰的不當擴張與刑罰權的膨脹。從總體上來說，過失行為的發生與行為人欠缺規則遵守或者義務謹慎履行有關，往往是行為人日常生活中的不注意或者懈怠心理所致，基于行為人生活態度的一種反映，如果我們隨意性的對此予以刑罰處罰，則明顯會將不應納入刑法評價的行為作為犯罪處理。在過失行為的主觀心理態度之下，行為人的違法性程度與主觀責任的可譴責性明顯降低，此時作為刑罰應罰性的實質界點未突破，概然性地作為犯罪論處明顯不合時宜。

過失作為犯罪構成要件的規范性評價，仍然不能脫離生活事實與心理事實的基本特質，因而需要我們結合實踐情形綜合性地予以辨析。比如，行為人陪同家人到醫院就醫，因為不知道自己已經是潛伏期的病毒感染者而與醫務人員或交通工具上的公眾等接觸，此時應無爭議的是，行為人的主觀心理是過失，但是此時如果基于行為人導致傳染病傳播的后果而按照妨害傳染病防治罪論處，則仍然有失妥當。再如，在新冠病毒二代或三代傳播的情形下，被傳染者仍然可以作為傳染源進行病毒擴散。但是，只要行為人對接觸感染者或自身被感染的事實欠缺主觀認知，即使行為人的主觀上存在過失情形，客觀上有違反傳染病防治法的要求而進行了公眾聚集，此時由于欠缺刑罰的可譴責性，仍應排除犯罪成立。但是，如果我們認為妨害傳染病防治罪為過失，則受疏忽大意過失評價的影響，加之病毒傳播帶來的重大危害結果，則明顯會有擴大本罪適用的現實空間。

其二，在本罪故意欠缺的情形下作為過失犯罪認定嚴重不協調。主觀罪過分為故意與過失，故意作為對規范的敵視或者蔑視態度，其主觀惡性明顯高于以忽視或者漠視規范態度而存在的過失犯罪。基于主觀罪過的惡性程度來看，故意犯罪的危害性程度明顯高于過失犯罪，因而有過失犯罪必然有故意犯罪，而有故意犯罪卻不一定有過失犯罪。因為在刑罰可罰性程度較低的過失行為尚且構成犯罪的前提下，比它可罰性更強的故意行為不可能不作為犯罪論處，這也是罪刑均衡原則的應有之義。因而，如果妨害傳染病防治罪為過失犯罪，那么，存在的明顯問題是，為什么在故意性的妨害傳染病防治行為缺位的情形下，刑事立法會僅僅只規定處罰性程度更低的過失性妨害傳染病防治罪嗎？換言之，針對刑法立法的體系設置與罪名安排，立法者不可能在妨害傳染病防治行為的故意犯罪欠缺的情形下，僅僅只把過失妨害行為作為犯罪論處。

當然，在此情形下，最有可能的辯解是過失行為構成妨害傳染病防治罪，而故意行為構成以危險方法危害公共安全罪。如此一來，在過失行為構成犯罪的前提下，與此對應的故意行為同樣也是犯罪，從而較好避免了過失犯罪與故意犯罪之間的非對應性缺陷。但是，需要指出的是，妨害傳染病防治的故意行為不應到模糊性更濃的以危險方法危害公共安全罪中去尋找，此種為了強求“過失——故意”犯罪的對應性而“移花接木”的尋找方式難以獲得認同。畢竟，妨害傳染病防治的行為作為擾亂公共衛生防治的犯罪，在刑法第三百三十條的規定中具有構成要件上的相對固定性，作為客觀行為類型與法益侵害內容相似性的考量，如果故意妨害疫情防治的行為構成犯罪，也必然會在刑法同一章節予以立法設置，而不是通過以危險方法危害公共安全罪予以救濟。

綜上可見，妨害傳染病防治罪作為過失犯罪對待，這與刑法總則規定的“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”難吻合；認可本罪為過失犯罪會不當擴張過失危險犯；不能為了界分罪名便利而因果倒置的認定本罪為過失；本罪認定為過失犯罪明顯存在邏輯上的不協調性等弊端。基于此，妨害傳染病防治罪的主觀罪過應當為故意。而且，本罪作為故意犯罪的認定，既符合當下實踐案件中行為人的心理事實，同時也符合刑法第十四條犯罪故意主觀認識因素與意志因素的要件要求，是心理事實與規范事實的統一。

三、本罪故意與“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”的適用

把妨害傳染病防治罪認定為故意犯罪，在具體構成要件的整體視域下，對本罪立法規定中“引起傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”的性質認定，成為質疑本罪主觀內容為故意的重要癥結點，同時也是考量司法實踐如何對本罪規范適用的關鍵著眼點所在。原因在于，在故意犯罪成立的前提下，由于受制于“無責任則無犯罪”“無罪過則無犯罪”的認識，行為人應只對自己主觀認識到或有認識可能的事項才具有刑罰可譴責性，否則，在行為人欠缺對客觀構成要素的主觀心理態度時，由于責任要件的欠缺而必將帶來構成要件的不充足，從而阻卻犯罪的成立。因而，在主觀故意的心理之下，按照責任主義的精神實質予以貫徹執行，行為人主觀上應當對構成要件要素具備可譴責性的現實基礎，具體到妨害傳染病防治罪來說，即應對刑法第三百三十條規定的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”具有故意性主觀要求。

從實踐認定來說，對妨害傳染病防治罪中的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”面臨著適用性困境，原因在于，如果在主觀故意的界定前提下還要再行判斷行為人對此存在認識情形與意欲要求，則潛在的擔心是這一要求是否過于嚴苛，以致諸多現實中的妨害行為難以符合故意心理而被不當排除在犯罪之外。原因在于，按照我國刑事司法所強調的主客觀相一致的原則，如果要求行為人對傳染病的傳播危害或者危險具有認識因素與意志因素，并且還要保證兩方面要素的同時具備，則在行為人欠缺認識因素或者意志因素之時，此時故意還可以成立嗎？尤其是，通過實踐個案情形來看，自然人妨害新冠肺炎疫情防治的行為往往是出于自己生活便利的動機而實施的，在相當程度上并不具有對傳染病傳播或者危險擴大化的意志因素（即使認識因素可以通過違反防治措施得到說明，但是意志因素的欠缺仍然會阻卻故意的成立），此時還符合故意犯罪的心理構造嗎？針對此類立法規定，我們究竟應當如何來認識并保證司法實踐的規范適用呢？

陳興良認為，在刑法中存在一類在犯罪罪體與罪責之外的“罪量要素”，它代表的是法益侵害程度，“這些情節的特點是，它們不屬于罪體的范疇，因而不需要行為人對其的主觀認識。”［8］對此，陳興良認為這一罪量仍然是犯罪構成要件之內的要素，是區別于罪體和罪責而存在的特殊要素，行為人的主觀罪過對罪體要有主觀認識，這是犯罪成立與責任主義的基本要求，但是并不需要行為人主觀上對罪量有所認識。張明楷認為，某些故意犯罪中存在的特定情形應當屬于“客觀的超過要素”，“就一般意義而言，客觀的超過要素既可能存在于故意犯罪，也可能存在于過失犯罪。但是客觀的超過要素的主要特點是，不需要行為人對之具有認識與放任或希望態度，因此，就故意犯罪提倡客觀的超過要素的概念才具有意義。”［9］基于此，張明楷認為妨害傳染病防治罪對“引導甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”的規定也是如此，不需要行為人對這一要素存在主觀故意內容上的符合性，僅需要行為人有預見可能性即可。毫無疑問，正是基于我國立法既定性又定量的既有模式，所以對此類立法現象產生了不同認識。

筆者認為，這里核心性的涉及到兩個問題，一個是這一要素究竟是在構成要件之內還是在構成要件之外而存在的，另一個是這一要素究竟是否需要行為人的主觀認識與之對應？這兩個問題本身具有內在統一性，雖然前者涉及到其體系定位，但是這一體系定位與犯罪成立的主觀認識緊密相關，換言之，原則上只要在構成要件要素之內的，主觀故意理應映照到該要素之上，反之則不需要。陳興良與張明楷都認為反映犯罪侵害程度的要素是構成要件之內的要素，只不過陳興良教授認為其是罪量要素而張明楷教授認為是客觀的超過要素。但是需要明確的是，這一構成要件之內或之外的爭議本身是在階層論中探討的，其屬于構成要件符合性的問題，而我國的構成要件與此不同，因而在具體理解時會有所差別。回歸到德日刑法理論之中，原本也沒有“客觀的超過要素”這一概念，而僅有“客觀處罰條件”，即在構成要件符合性、違法性與有責性之外存在的第四類限定犯罪成立的處罰條件。如果認同罪量要素與客觀超過要素均來自于客觀處罰條件，則這也說明無論我們在構成要件之內還是之外來解決該要件的定位問題，作為限定犯罪成立的處罰條件來說，均不是完全行不通的路徑。而且，筆者也明顯的感覺到，如果在三階層的犯罪論中尚且如此，對我們平面耦合式的犯罪構成要件來說，通過在構成要件之外的刑罰應罰性程度來認識本要件也并不會帶來邏輯認識上的困擾。

“罪量要素”看到了其“量”的實質，即這一要素是區別于罪體要素之外而限制刑罰發動的量的程度，該論者認為不能對罪量要素強調行為人的主觀認識特性，這一要素的核心功能在于對行政權與刑罰權的界分。對此，有學者指出，“罪量要素則是對同一類型（同質）的行為，從縱向、行為程度、輕罪重罪（罪與違法）的意義上表征某一具體犯罪的程度特征，體現的是公權力分工（將納入公權力處置范圍的某種行為，根據違法程度的大小，分配給刑罰或行政罰）。”［10］如果其實質價值在此的話，那么筆者認為，這一罪量要素并不必須放在構成要件之內，因為構成要件主要強調的是行為的定型化，在構成要件形式上定型之后，我們當然可以通過罪體之外的實質可罰性來阻卻犯罪的成立，這一功能的達成在此情形下并不存在任何障礙。

客觀的超過要素論者看到了該要件的特殊性，為了避免責任主義在具體適用中面臨的現實瓶頸，所以提出了這一創新概念，在價值層面來說其有助于我們“正確理解作為客觀超過要素的危害結果，還有助于將其對應的主觀心理與基本犯罪故意進行區別，以避免在基本犯罪性質的認定上出現偏差。”［11］但是，從客觀超過要素通過多重條件來限制其適用范圍來看，它的適用空間有限而且帶來的爭議較大。尤其需要提出的是，客觀的超過要素支持論者認為“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”作為立法的明確規定，不需要行為人對此有明確認識，但是卻又提出仍然需要行為人存在預見可能性。換言之，客觀的超過要素仍然需要極力回應責任主義，以避免客觀歸罪的最大弊端，因而就此來說，該觀點并不是認為這一要素絕對不需要罪過支撐，只是認為行為人的主觀內容不如典型的故意犯罪那樣。這樣說來，此時“客觀的超過要素”本身也并不是實實在在純正的客觀要素，只是對主觀要求予以了“緩和”或者“稀釋”的要素而已。而且在此觀點之下，這一所謂的“預見可能性”很可能會被遮蔽掉，因為這一較具抽象的可能性難以得到較好的認識與把握，加之由于存在前置性的行政違法符合性判斷，這一可能性預見往往并不存在認定障礙。這樣一來，原本出于維護責任主義而提出的“預見可能性”根本無法在實踐中起到實質效用，其價值意義自然也會由此而受到折損。

筆者認為，“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”是刑事可罰性要件，是妨害傳染病防治罪需要判斷的客觀處罰條件，只要行為人妨害傳染病防治的行為與引起傳染病傳播或者傳播危險具有歸責的客觀關聯，此時區別于行政不法的刑事違法要素就已經符合。從整體層面來說，行為人違反傳染病防治措施之時，本身就包含了可能帶來傳染病傳播危險或者傳播結果的認識，至于這一危險或者結果會帶來多大程度，往往難以得到較好的統計與說明，這既與傳染病的傳播力與病疫學統計相關，也與傳染病的發病機理和傳播對象的個體差異關系密切。如果我們過于強調行為人對這一傳播危險或者傳播結果的認識或者意欲，不僅會在實踐判斷中帶來無法適用的現實困境，而且還會導致刑罰適用無法順利承接行政違法的保障性作用。

因此，“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”應作為刑罰處罰的限制條件，不以行為人的主觀認識或者意欲要求為限，以避免行為人主觀上對罪體成立應有所認識帶來的理論不順暢。在此情形下，在具體理解該犯罪成立時，可能帶來的不當認識是，行為人只要具有妨害行為就已經構成犯罪，只是由于尚未引起傳染病傳播結果或者傳播危險而不受刑罰處罰，即認為未符合該要件時犯罪仍然成立，但是不用承受刑罰。這一認識同樣需要予以糾正，此處的錯誤在于把犯罪成立與刑罰受罰分開評價，這明顯與罪刑關系不相一致，也與我國刑法要求犯罪成立必須要有應受刑罰懲罰性的認識完全相悖。

另外，在行為人的妨害行為尚未帶來傳染病傳播的情形下，基于本罪作為故意犯罪存在的現實，則此時是否存在犯罪未遂的結論得出，同樣需要結合“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”予以仔細判斷。如果把上述要件作為刑罰受罰性條件，則可能帶來的認識是妨害傳染病防治罪的罪體要件已經符合，只是既遂結果尚未出現而已，因而此時有成立本罪未遂的現實可能。對此觀點，筆者同樣不能認同。原因在于，妨害行為如果欠缺刑罰受罰性條件，則理應犯罪不成立，而不是成立犯罪之下的未完成形態。需要清楚的是，欠缺刑罰受罰性與刑罰可罰性程度較低具有實質差異，前者作為行政違法事項而后者作為刑罰裁量從寬情形，二者在性質上是完全不同的，我們不能因為該要件不具備所帶來的刑罰受罰性欠缺而變相的按照犯罪未遂論處。當然，妨害傳染病防治罪作為故意犯罪而存在，因為在本罪的受罰條件中存在“傳播嚴重危險”的立法規定，因而即使妨害行為尚未造成實然化的傳播結果，只要有具體的可罰性現實危險存在，仍然要作為本罪的既遂形態予以論處，這同樣是本罪的立法規定所決定的。

四、本罪作為故意犯罪與以危險方法危害公共安全罪的適用界分

在妨害傳染病防治罪作為故意犯罪成立的前提下，本罪與以危險方法危害公共安全罪的關系值得進一步關注。如果說在通說把妨害傳染病防治罪作為過失犯罪對待的前提下，可以較為便利的把本罪與以危險方法危害公共安全罪予以界分，那么在本罪為故意犯罪的情形下，這一罪名區分的便利性顯然已經不復存在。但是，筆者認為，這一問題的產生并不是妨害傳染病防治罪的罪過界定所帶來的，而實則是以危險方法危害公共安全罪本身的非定型性所致。正如前述，無論我們把妨害傳染病防治罪的主觀罪過界定為故意或過失，本罪與刑法分則第二章中的公共安全犯罪的區分難題均客觀存在，因為分則第二章中既有故意性的以危險方法危害公共安全罪，也有過失以危險方法危害公共安全罪。我們既然不能為了罪名界分而把妨害傳染病防治罪認定為過失犯罪，那么妥當的方式仍然在于通過不同犯罪的實質差異予以重新厘定。

從刑法的體系安排來說，刑法分則第二章的“危害公共安全罪”與刑法分則第六章第五節的“危害公共衛生罪”均具有法益層面的家族相似性，即“公共安全”是他們的內在共性。但是，既然刑法分則第二章的“危害公共安全罪”在立法之時并沒有把妨害傳染病防治罪納入其中，其核心原因仍然在于二罪之間的法益類型存在差異，即以危險方法危害公共安全罪保護的是普通意義的“公共安全”，而妨害傳染病防治罪保護的則系更為狹義的“公共衛生安全”。我們既要看到二者之間的相似性，同時又要通過共性看到彼此間的區別所在。筆者認為，如果不是這一法益實體內容的差異所致，罪名的體系排列不會如此安排，妨害傳染病防治罪從公共安全犯罪中分立出來也毫無必要性。

因而，“公共安全”與“公共衛生安全”之間的差異性何在，這是需要我們進一步探究的問題。畢竟，如果二者之間僅僅只是文字表述上的語詞增減，而無實質性的內容差異，則區分二者就毫無價值可言。但是，筆者認為，這二者之間的差異應當從法益實體中予以規范性識別，而不能從日常語義層面進行簡單比較。就刑法分則第一百一十四條以危險方法危害公共安全罪的“公共安全”而言，其直接指向的是多數人的重大生命或健康權益，因其手段方式上與放火、決水、爆炸或投放危險物質具有相當性，因而這一權益的受損往往是不可逆的，即行為一旦發生則危害后果不僅立現，而且該種結果以生命權的剝奪為常態，盡管其中的健康權益也屬于“公共安全”，但是此時也是以危及生命為突出特征。相對于“公共安全”而言，“公共衛生安全”是內容更為具體的公共安全類型，屬于公共安全的下位概念，主要限定于傳染病防治或檢驗防疫等方面。具體到妨害傳染病防治罪來說，行為人的妨害行為最為直接地擴大了傳染性疾病的傳播，其損害的基礎法益仍然是健康權，即使存在生命權的損害也往往是通過健康權而造成的。從新冠肺炎疫情來看也是如此，盡管其中有一定比率的死亡率，但是仍是通過傳染病而間接引起的，而且死亡結果往往與行為人自身的基礎性疾病具有直接關聯。從根本上來說，妨害傳染病防治行為自身并不會直接導致他人生命權或者健康權的受損，中間必然通過疾病傳播及其病理作用才能侵害法益，這是本罪法益侵害的特質所在。

把握了上述實質性區別，我們才能較好對以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪予以界分，不需要駐足于“公共安全”的共性層面而不能自拔，也不需要苦惱于兩罪的界分而找不到實質性的突破路徑，更不需要把妨害傳染病防治罪定位于過失犯罪并作為區別性標志。基于此，筆者認為，妨害傳染病防治罪的法益特質在于“公共衛生安全”，這是區別于刑法分則第二章公共安全犯罪的關鍵點。尤其是在“公共衛生安全”犯罪從刑法分則中單獨分離出來之后，我們就要客觀承認這一法益的實體價值，并通過實質內涵的揭示而保障其實踐適用，而不是單純通過競合論之下的從一重論處予以解決。當然，由于傳染病自身的變異性與不確定性，如果某類傳染病的致死率或者致殘率達到更高的程度，此時行為人妨害傳染病防治行為的危害性已經相當于放火、爆炸等行為的危害程度，則從法益保護的公共安全的角度出發，依照想象競合犯以危險方法危害公共安全罪論處才具有妥當性。

五、結 語

妨害傳染病防治罪主觀罪過的認定問題，不僅僅是理論層面對本罪主觀要件的辨識問題，而且更為直接的涉及到司法實踐的規范適用，尤其牽涉到關聯性犯罪的界分。就新冠肺炎疫情發生以來按照妨害傳染病防治罪立案的個案情形來看，按照過失犯罪對待明顯不符合行為人的主觀心理狀態，這一事實心理內容與規范心理認定的不一致值得我們重視并加以研究。罪過內容的界定需要結合刑法規定進行分析，以保證刑事法治的規范化運行，不能因為存在與關聯罪名界分的困難而反推本罪的罪過內容，從而把主觀要件作為顯著區別以達到實踐辨識的目的。認定妨害傳染病防治罪為故意犯罪，不僅較好反映了行為人對抗法律規則的現實態度，也體現了行為人對公共衛生法益需要保護的抗拒心理，其認識因素與意志因素完全符合故意的罪過構造。妨害傳染病防治罪作為故意犯罪的類型存在，需要在具體適用時把未達刑事可罰性的過失行為排除在外，以防范危害結果或者傳播危險出現之后帶來的刑法擴張適用問題。同時，也要注意妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪的實質界分，在同為故意犯罪的類型之下，應當通過行為的定型化與法益侵害的實質予以把握，以防范在實踐適用中隨意性地把妨害傳染病防治行為泛化為以危險方法危害公共安全罪。