活起來很贊：法不能向不德松口

本社記者 李天琪

>>視覺中國供圖

法，是什么？

古人云：法令者，所以抑暴扶弱也。一扶一抑之間，彰顯了法治女神鐵面無私的背后，內(nèi)心懲惡揚(yáng)善、除暴安良的價值取向。

在所有法律制度中，法的價值觀得到最集中展現(xiàn)的，莫過于正當(dāng)防衛(wèi)制度——“法無須向不法讓步”是它的經(jīng)典表達(dá)。在各種“反殺”案件頻發(fā)、不斷引發(fā)社會熱議的今天，律師如何看待正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用？記者聯(lián)系到北京市京都律師事務(wù)所律師彭吉岳，希望從他那里能得到答案。

為何不以犯罪論處？

“我們應(yīng)該積極發(fā)揮法律本身所具有的價值導(dǎo)向功能，以法之名，傳播正能量。讓好人理直氣壯，讓勇士無后顧之憂。”

在“福州趙宇案”發(fā)生后，彭吉岳在朋友圈寫下這段文字。他第一時間呼吁趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)按照見義勇為予以嘉獎，而非以故意傷害等罪名追究其刑事責(zé)任。

作為一名刑辯律師，彭吉岳告訴自己要認(rèn)真辦理每一起案件，使無罪者不受冤枉，使有罪者罰當(dāng)其罪?！奥蓭熅拖穹ㄖ紊掷锏淖哪绝B，自身的使命就是發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。通過每一次法律的正確實(shí)施，弘揚(yáng)社會正氣，傳播正能量。”彭吉岳如是對記者說。

正當(dāng)防衛(wèi)案件中，為什么行為人實(shí)施一定侵害他人生命、健康的行為卻不為罪？彭吉岳解釋道：正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的“違法阻卻事由”，經(jīng)歷了1979年創(chuàng)立、1997年修訂兩大階段。它是指在行為符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的情況下,如果該行為被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi),則否定其違法性,對防衛(wèi)人不以犯罪論處。

同很多學(xué)者觀點(diǎn)一樣，彭吉岳認(rèn)為1979年刑法雖然設(shè)立了正當(dāng)防衛(wèi)制度，但我國司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，存在一定限制過嚴(yán)的現(xiàn)象?！八痉C(jī)關(guān)動輒認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，甚至完全否認(rèn)行為的防衛(wèi)性質(zhì)。這可能與改革開放初期治安形勢嚴(yán)峻、維穩(wěn)壓力較大的社會現(xiàn)實(shí)有關(guān)?！?/p>

彭吉岳繼續(xù)向記者介紹，1997年刑法修訂時，擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍。一是擴(kuò)大了防衛(wèi)權(quán)范圍，明確對財(cái)產(chǎn)權(quán)的不法侵害，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；二是對防衛(wèi)限度的條件予以放寬，只有“明顯超過必要限度”且“造成重大損害”的情形，才成立防衛(wèi)過當(dāng)；三是增加了無限防衛(wèi)權(quán)，對嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)手段不受限制，即使致侵害人死亡，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

通過上述修訂，在立法層面正當(dāng)防衛(wèi)的成立標(biāo)準(zhǔn)明顯放寬，正當(dāng)防衛(wèi)制度本應(yīng)該迎來春天，然而從1997年至今，司法實(shí)務(wù)對正當(dāng)防衛(wèi)限制過嚴(yán)的傾向并未得到實(shí)質(zhì)性的改觀，致使正當(dāng)防衛(wèi)被一些人戲稱為“僵尸條款”。

為什么立法拉不動司法這架馬車？彭吉岳表示，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定之路上還存在其他障礙。

如何讓它變得鮮活？

一項(xiàng)法律制度往往是基于一定的法律理念而制定。法律理念不僅影響著立法表達(dá)，也左右著司法適用。

對于我國正當(dāng)防衛(wèi)的理念依據(jù)，有學(xué)者總結(jié)為“排除社會危害性說”。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，我國正當(dāng)防衛(wèi)與其他國家的根本區(qū)別在于：“我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)制度是為實(shí)現(xiàn)社會主義刑法的任務(wù)服務(wù)的。法律賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，目的在于保護(hù)、支持和鼓勵廣大人民群眾積極地同正在進(jìn)行的不法侵害做斗爭。及時、有效地制止違法犯罪活動，并威懾潛在的犯罪分子，預(yù)防和減少犯罪。鞏固社會主義法制，維護(hù)社會主義的社會秩序，保證社會主義事業(yè)的順利進(jìn)行?！?/p>

“可見，我國正當(dāng)防衛(wèi)制度，在很大程度上定位于‘與違法犯罪做斗爭的武器’而僅非‘自衛(wèi)的武器’?！迸砑辣硎?。

>>彭吉岳在西北政法大學(xué)刑事辯護(hù)高級研究院實(shí)訓(xùn)授課 作者供圖

顯而易見，我國刑法第一條明確將“懲罰犯罪，保護(hù)人民”作為刑法的目的。彭吉岳認(rèn)為，就正當(dāng)防衛(wèi)理念而言，可能更加側(cè)重于“懲罰犯罪”的面向，著重于鼓勵人民群眾與違法犯罪做斗爭，卻在一定程度上忽略了“保護(hù)人民”的目的?！八痉C(jī)關(guān)如果將正當(dāng)防衛(wèi)混同于犯罪，只要出現(xiàn)被防衛(wèi)人受傷或者死亡的結(jié)果，就否認(rèn)防衛(wèi)性質(zhì)，實(shí)則相當(dāng)于侵害了公民的防衛(wèi)權(quán)。這種機(jī)械的司法理念，往往流于侵害危險(xiǎn)與防衛(wèi)結(jié)果的權(quán)衡比較，而忽略了是非曲直的判斷?！?/p>

在大陸法系，對正當(dāng)防衛(wèi)的理念依據(jù)，存在自我保護(hù)理論與法確證理論兩大觀點(diǎn)。自我保護(hù)理論是指人類在生命安全或者私有財(cái)產(chǎn)遭受到侵害時，自我保護(hù)是天然本能。不法侵害人想要獲得的利益是不正當(dāng)?shù)模佬l(wèi)人所保護(hù)的利益是正當(dāng)?shù)模虼朔佬l(wèi)行為具有正當(dāng)性。

法確證理論是指面對不法侵害進(jìn)行防衛(wèi)，不僅是對防衛(wèi)人自身權(quán)益的保護(hù)，也是對法律確定的正當(dāng)秩序的再次宣示，即“法無須向不法讓步”。

無論是自我保護(hù)理論還是法確證理論，都蘊(yùn)藏著強(qiáng)烈的價值判斷色彩。對于正當(dāng)防衛(wèi)的判斷，不僅僅取決于侵害與防衛(wèi)手段的對比和結(jié)果的衡量，而是融入是非曲直的判斷。所以，彭吉岳表示正義的防衛(wèi)行為即便造成了損害后果，也不能改變其正當(dāng)性。對于非正義的有意加害行為，行為人才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此帶來的全部后果。只有融入價值判斷的底色，正當(dāng)防衛(wèi)制度才能變得鮮活。

怎樣正確釋放能量？

“正當(dāng)防衛(wèi)適用得當(dāng)，可以釋放社會正能量。”彭吉岳的這句話讓記者印象深刻。

他表示，各打五十大板的折中思維可能在某些時候可以快速解決個案糾紛，但卻以犧牲防衛(wèi)者合法權(quán)利為前提，更不利于形成良好的價值導(dǎo)向和社會風(fēng)氣。在新時代的大背景下，公平正義已經(jīng)成為人民日益增長的美好生活需要的重要組成部分。當(dāng)務(wù)之急是恢復(fù)正當(dāng)防衛(wèi)原本承載的制度價值，營造正確的社會導(dǎo)向。改革開放解放了生產(chǎn)力，新時代要敢于“解放”公民心中正義感。

近年來“于歡案”“昆山反殺案”“福州趙宇案”等熱點(diǎn)案件不斷引發(fā)民眾關(guān)注和討論，司法實(shí)踐對正當(dāng)防衛(wèi)限制認(rèn)定的做法與人民群眾的正義感和社會倫理相脫節(jié)。不過從結(jié)果來看，對一系列案件的熱議討論也在后期得到了司法機(jī)關(guān)的重視和回應(yīng)。防衛(wèi)性質(zhì)得到認(rèn)定，最終取得了較為理想的社會效果，“僵尸條款”逐漸解凍。

2018年12月19日，最高人民檢察院印發(fā)4件正當(dāng)防衛(wèi)指導(dǎo)性案例，孫謙副檢察長在答記者問中表示：我們對此專門發(fā)布典型案例，進(jìn)一步明確對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的保護(hù)，目的就在于弘揚(yáng)社會主義核心價值觀，懲惡揚(yáng)善，弘揚(yáng)正氣，保護(hù)見義勇為，向社會釋放正能量。

以最高檢第45號指導(dǎo)案例“陳某正當(dāng)防衛(wèi)”案為例，簡要案情如下：

陳某，未成年人，某中學(xué)學(xué)生。2016年1月初，因陳某在甲的女朋友的網(wǎng)絡(luò)空間留言示好，甲糾集乙等人，對陳某實(shí)施了毆打。在被毆打過程中，陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長8.5厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續(xù)追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進(jìn)學(xué)校，追打人員被學(xué)校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經(jīng)鑒定，該3人的損傷程度均構(gòu)成重傷二級。

公安機(jī)關(guān)認(rèn)為陳某屬于防衛(wèi)過當(dāng)，以故意傷害罪立案偵查。檢察機(jī)關(guān)則認(rèn)為，陳某的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

彭吉岳向記者解釋，刑法規(guī)定的限度條件是“明顯超過必要限度造成重大損害”，因此是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)從防衛(wèi)手段必要性和防衛(wèi)結(jié)果兩方面考慮。如果防衛(wèi)手段是必要的，即便造成了重大損害，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

“本案中，陳某同時受到多人毆打和追擊，并且使用了石塊等工具進(jìn)行毆打，雙方實(shí)力懸殊，陳某面臨的人身風(fēng)險(xiǎn)是非常大的。在這種情況下，陳某持刀反擊，就所要保護(hù)的權(quán)利性質(zhì)以及與侵害方的手段強(qiáng)度比較來看，不能認(rèn)為防衛(wèi)措施明顯超過了必要限度，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，是正確的?！?/p>

跳出個案，此類案件如果僅僅以客觀損害結(jié)果作為判斷依據(jù)，則很容易得出防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，這無疑會令普通公民無所適從。試問：面臨類似情形時，法律是鼓勵自己反抗還是挨打呢？

正如北京大學(xué)教授車浩指出：“在司法實(shí)踐中，很多案例不被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，背后的支配性觀念，是司法者把侵害人與防衛(wèi)人之間的斗爭關(guān)系，自覺或不自覺地類比于拳擊比賽，因而無形中在適用Fair Play的比賽規(guī)則?！?/p>

如何避免陷入誤區(qū)？

司法實(shí)踐對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，目前主要存在兩大誤區(qū)：一是傳統(tǒng)司法慣性下“和稀泥”的做法；一是對法條“機(jī)械分析”的做法。

所謂“和稀泥”，是指在維穩(wěn)優(yōu)先理念以及中國人特有的生死觀念下，即便防衛(wèi)行為是必要且適當(dāng)?shù)?，部分司法者往往只關(guān)注糾紛造成的最終后果。只考慮怎樣的案件處理方式能夠最大限度地達(dá)成盡量使各方滿意的實(shí)效，不惜以無視糾紛發(fā)生過程中的是非曲直，不惜以犧牲當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利為代價。

“機(jī)械分析”相對于“和稀泥”已經(jīng)愿意區(qū)分行為的正當(dāng)與否。但往往機(jī)械和片面理解法律規(guī)定，對防衛(wèi)者施加諸多義務(wù)，站在上帝視角要求其精確控制防衛(wèi)時間和限度，稍有違反便認(rèn)為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

以“昆山反殺案”為例，在不法侵害人劉海龍手中的砍刀被防衛(wèi)人于海明打落，并跑回寶馬車時，有人便認(rèn)為此時于海明面臨的危險(xiǎn)已經(jīng)消失，此時再對劉海龍進(jìn)行攻擊正當(dāng)防衛(wèi)就不成立。按此邏輯，恐怕于海明正確的做法應(yīng)當(dāng)是：先等劉海龍跑回寶馬車，如果其躲進(jìn)車中避險(xiǎn)，則不能繼續(xù)攻擊；如果劉海龍從車?yán)镉帜贸鲆话训渡踔烈话褬?，此時人身危險(xiǎn)“再度出現(xiàn)”，于海明才具備法律上的要件，可以重新進(jìn)行防衛(wèi)。只不過，恐怕只能生死有命、富貴在天了。

正如北京大學(xué)教授車浩指出：“在司法實(shí)踐中，很多案例不被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，背后的支配性觀念，是司法者把侵害人與防衛(wèi)人之間的斗爭關(guān)系自覺或不自覺地類比于拳擊比賽，因而無形中在適用Fair Play的比賽規(guī)則。”認(rèn)為雙方應(yīng)當(dāng)打成平手，而非防衛(wèi)人壓制不法侵害人，是法院容易認(rèn)定防衛(wèi)行為超過必要限度的重要原因之一。

彭吉岳認(rèn)為，要解決上述問題，司法機(jī)關(guān)必須從兩方面著手：一是借鑒“法確證”理念，要敢于區(qū)分是非曲直，分出誰對誰錯，杜絕單純依據(jù)損害結(jié)果認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的做法。二是要堅(jiān)持保護(hù)防衛(wèi)人優(yōu)先的理念，不能做事后諸葛亮，根據(jù)事后掌握的情況對防衛(wèi)人科處不合實(shí)際的注意義務(wù)。

正當(dāng)防衛(wèi)最早源于古代的“以牙還牙、以眼還眼”的報(bào)復(fù)思想，后來逐漸演變?yōu)槿说囊环N自然而然的權(quán)利。隨著國家的形成、國家機(jī)器的誕生及運(yùn)轉(zhuǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)制度實(shí)際上是國家對私人暴力的一種承認(rèn)方式，是法治的重要組成部分。

彭吉岳說：“每一個公正的司法判決就像是一盞明燈，每一束光都昭示著懲惡揚(yáng)善的力量。它以看得見的方式讓人民感受到社會正能量，而這也是刑辯律師的偉大使命所在！”

法治，是每個公民的內(nèi)心追求，因?yàn)樗粌H代表著公平，還意味著善良的人將得到安全和保護(hù)。