看起來很美：法不能向不公求情

本社記者 李天琪

近年來，因防衛致人傷害、死亡最終被認定為正當防衛的案件增多，引發學界、實務界、社會公眾的廣泛關注和探討。

到底是故意傷害、故意殺人，還是正當防衛？司法人員的認定最終影響的不僅僅是涉案當事人的命運，也對社會公平正義價值觀能否展現起到重大作用。

謹防濫用VS道德潔癖

曾經有一位副檢察長對清華大學教授張明楷說，他一年到頭也見不到一個正當防衛的案件。張明楷當時無奈地回答：“不是沒有正當防衛的案件，而是你們把正當防衛的案件都當犯罪處理了。”

北京大學教授陳興良也曾形容正當防衛制度是“看上去很美”，但在司法實踐中容易落入了“僵尸條款”的境地。在具體個案中，司法機關多以“防衛過當”“超過必要限度”“多種求助選擇”為由，否定防衛人防衛行為的有效性。

雖然刑法第二十條赫然表明，面對不法侵犯，任何人都有實施正當防衛的權利。然而，就如中國人民大學副教授陳璇所說，大量的判例卻顯示，我國的審判實踐廣泛存在著對正當防衛的主體資格額外設置限制性條件的傾向。

換句話說，法院一旦發現，行為人實施過對于他人不法侵害產生惹起或者推動作用的行為（我們也可以稱之為自招侵害行為），便常常以“斗毆”為判斷，認定被告人的反擊不屬于正當防衛，構成尋釁滋事、故意傷害，甚至故意殺人。

當然，司法機關為何對自招侵害者的防衛權持否定態度，法律以外的因素也不容忽視。受“一旦出現死亡、重傷的嚴重后果就需要有人站出來負責”的傳統觀念影響，辦案機關急需找出“解決辦法”來平撫受害人家屬情緒。既然行為人實施自招侵害行為，對侵害的發生負有一定的責任，那么他即不是一個“純白”的無辜者。不論是有備而來，還是主動迎戰，都不如被侵害時毫無作為或者無法作為的被害人值得同情。

如果一直放任上述這種“道德潔癖”思想作祟，勢必對被告人的合法權益、社會公平正義價值觀產生巨大沖擊和侵害。因此，陳璇提出，不論是從正當防衛的本質，還是從防衛意思的內容，抑或是從案件處理的效果來看，不管招致不法侵害的行為是否違法，也不管自招者對于不法侵害的出現是持追求、放任還是過失的心態，都不應剝奪或者限制自招者的防衛權。

當然，如何在正確使用與濫用之間尋找一個平衡點，是一個不小的難題。在大陸法系的犯罪論體系中，正當防衛作為違法阻卻事由，具有出罪（有罪判為無罪或重罪判為輕罪）功能。因而對于被告人來說，是一種出罪事由。只有在人權保障理念彰顯的社會環境中，正當防衛制度才能真正發揮其出罪功能。

>>轟動一時的鄧玉嬌案 資料圖

還記得2009年的“湖北鄧玉嬌案”嗎？

鄧玉嬌，女，湖北省恩施土家族苗族自治州巴東縣野三關鎮木龍埡村人。其在野三關鎮“雄風”賓館做服務員時，于2009年5月10日晚基于自衛目的，刺死、刺傷鎮政府人員引起全國轟動。“鄧玉嬌案”定罪免刑的司法結果，暴露出一個重大問題——正當防衛如何證明？

雖然我國立法上沒有關于正當防衛的證明責任分配的具體規定，但是在司法實踐中，審判人員通常都要求被告人來承擔證明責任，甚至證明程度要達到“事實清楚，證據確實充分”的程度。這不論對被告人還是辯護人，都是不可能完成的任務。

為什么法院的天平更傾向控方？除了“缺少關于正當防衛訴訟性質的思考”的原因，北京大學教授陳瑞華認為，也緣于當下我國刑事訴訟仍然沒有完全擺脫“流水作業”的模式。如果一起案件經歷一系列偵查、批捕、起訴等程序，法院最后作出無罪判決，無異于將偵查機關、檢察機關的前期工作付之一炬，這兩方想來也不會輕易接受這一結果。

毫無疑問，司法人員對于防衛必要性的理解和認定判斷發生在案發后，但這不意味著評判角度和立場也是“事后”的。實踐中，司法辦案人員容易陷入“防衛對等性”的誤區，要求被告人的防衛行為要與不法侵害行為處于對等狀態。

但防衛必要性不等于防衛對等性。在將防衛行為與不法侵害行為進行比較和衡量時，應該結合案發時的“情景”來考察行為人實施的防衛行為是否為制止不法侵害行為所必需。即以作出防衛行為時為時間節點，結合當時面臨的客觀情況作出客觀、綜合的判斷。

謹防濫用是前提，不過道德潔癖就沒有錯嗎？

真偽難辨VS固有偏見

有學者指出，正當防衛司法審查認定難，一方面在于司法者對正當防衛制度的理解認識存在分歧，另一方面也在于涉正當防衛案件偵查取證工作不夠扎實有效。

“舉證之所在，敗訴之所在。”這是證據法中的經典論斷。

實踐中，當正當防衛事實處于真偽難辨的狀態時，司法機關往往更傾向于將不利風險由被告人承擔。抑或是，當被告人提供的證據與控方不相上下時，法官大多會采納控方意見。

2016年“聊城于歡案”是一個很好的釋例。當年這一案件相關報道一出，“高利貸”“辱母”字眼深深刺激圍觀群眾，使“正當防衛”話題再一次被推向了輿論的風口浪尖。

起初進入公眾視野的于歡案，由于公開信息不夠充分，極短時間內引發全網熱議。借用《人民日報》評論：“缺乏事實支撐的輿論轟鳴，只能讓原本并不復雜的刑事案件變得模糊起來，讓真真假假的說法乃至猜測滿天飛。”

從聊城中級人民法院一審判決可以看出，在于歡行為是否屬于正當防衛事實不明的情況下，法院貿然認定于歡構成故意傷害罪。有學者指出，我國立法尚未出臺關于正當防衛證明責任分配的具體規定，因而由此導致理論誤區與實踐亂象共存。

>>在具體個案中，司法機關多以“防衛過當”“超過必要限度”“多種求助選擇”為由，否定防衛人防衛行為的有效性。 李天琪制圖

這里有一個邏輯，一個構成正當防衛的行為，是不會進入審判程序的。案件進入審判程序就說明不論是偵查機關還是檢察機關，都認定犯罪嫌疑人的行為不構成正當防衛。這也是偵查機關偵查階段所要去收集、尋找證據證明的。而反過來說，若要證明犯罪嫌疑人構成正當防衛無罪，這份責任也應屬于偵查機關應當收集的證據范圍。但實踐中，很少有偵查機關能主動肩負起這份責任，履行全面收集證據的義務。

如“武館教練羅神貴刺死搶劫歹徒”案中，公安機關抓捕羅神貴后，并沒有主動收集其構成正當防衛的證據。此案案發在公交車上，按理說，目擊證人很容易找到。公安機關若想求證羅神貴是否構成正當防衛，途徑上應該是相當容易。然而，公安機關并未進行調查走訪，而是直接將其進行刑事拘留。

這就讓人引發進一步聯想，倘若在一個封閉空間發生一起殺人事件，當警方趕到時，被害人已經身亡。兇手聲稱被害人行兇在先，故而實施正當防衛。除被告人口供之外無任何旁證，司法機關該如何認定？

暫且不論法官們怎么看待這一問題，對于被告人的辯護律師來說，壓力可想而知。

“正當防衛辯護難是中國司法實踐再正常不過的現象。”東南大學法學院研究員王祿生曾做過調查，公訴案件正當防衛辯護的成功率甚至低于0.13%。“也就是說，每1000名主張正當防衛的公訴案件被告人，只有大致1人能夠成功。”

如此之低的辯護成功率除了說明正當防衛在實踐中使用條件嚴苛，也一定程度說明我國防衛證明責任分配有不合理之處。像伴有搶劫、強奸等情節的防衛案件，案發地點很少發生在公共場所，大多處于隱秘、僻靜之處，缺乏監控、證人，往往只能靠被告人單方口供。如果一味強求被告人的舉證責任，恐怕其只能陷于無證可舉的尷尬境遇。甚至最終導致疑罪從有的可悲結局。

學前兒童年齡一般是3-6歲，注意力不容易集中，趣味性是吸引兒童參與體育游戲的關鍵，可增加學前兒童參與活動次數，令學前兒童積極性有所提高。

我們再回到辦案機關視角，一件或可能涉及“正當防衛”的案件對他們來說，具有什么現實意義？全國政協常委、社會和法制委員會主任沈德詠曾評價于歡案的審判為“無疑是一堂全民共享的法治‘公開課’”。何出此言呢？

在這場新聞媒體、專家學者和廣大民眾參與其中的熱議中，見仁見智，各抒己見，異彩紛呈。正如時任最高人民法院常務副院長沈德詠所說，社會各界關注司法機關的個案裁判，關心司法公正，這是法治發展的必然結果，也是法治建設取得明顯成效的一種體現。這場討論的關注焦點多元，涉及情、理、法的方方面面，事關刑事司法的公平正義與民眾的司法認同。

萬字的法理宣講，不如一個案子背后思考所產生的能量。透過案件討論可以發現，如何正確適用正當防衛制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機統一，是擺在當前刑事審判工作面前的一項重要課題。

是真偽難辨，還是懷有固有偏見，群眾難道看不見嗎？

粗暴處理VS精準說理

一份優秀的、善于說理的裁判文書能產生多大的能量？

要回答這個問題，我們可以先反向思維——一份不說理、說不好理的裁判文書會引發多大的波瀾？

關于被告人于歡的辯護人提出于歡有正當防衛的情節，系防衛過當，要求減輕處罰的意見。審理認為，被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具。在派出所已經出警的情況下被告人于歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性。所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提，辯護人認為于歡系防衛過當以此要求減輕處罰的意見本院不予采納……

這是聊城中院對該案所引發爭議問題的分析、認證，可恰恰是這一段文字的表述，招致了社會各方的不滿和爭議。

由于一審判決書的說理論證不夠充分，對于焦點尤其是量刑問題缺少充足論證，公眾從判決書中沒有找到想要的信息，更沒有感受到公平正義的一絲溫度。

再看另一起與“正當防衛”相關的案件。2015年《溫州商報》刊登的《目睹妻子遭人強暴 丈夫砍死施暴者被判無期》案件報道，引起網民的高度關注和熱議。被告人目睹了妻子被強奸，一怒之下和強奸者扭打在一起。最終取刀砍死對方，被告人因此被溫州市中級人民法院判處無期徒刑。

與案件報道一起火的還有法院的判決書。囿于篇幅，我們將判決書的邏輯簡述：被告人“行為已構成故意殺人”，但被害人“對被告人妻子實施性侵犯”，因此“被害人具有重大過錯”。導致“對被告人從輕處罰”，所以判處被告人“無期徒刑”。

辱人之妻這樣的大仇，豈是一個“重大過錯”就能夠涵蓋的？如果真是如常人理解的那樣，保護妻子被判處無期徒刑，是否又是說不過去？看來網友對于判決書的說理并不買賬。不少人甚至對其嗤之以鼻，或諷刺或批評，更有甚者直斥其為“奇葩判決”，連連“為主審法官的智商‘感到捉急’”。

沒幾天，被推上風口浪尖的溫州中院坐不住了。不得不發聲，就本案的案件事實、量刑、裁判文書等情況做出詳細說明。本來，對于可能涉及“正當防衛”的案件，辦案機關就應該敏銳豎起“天線”，切莫以社會公眾普遍正義觀念與司法審判結果之間的巨大落差，來挑動社會大眾最后那根敏感脆弱的神經。否則，司法公信力的缺失即從這一步開始……

>>2017年6月23日，“于歡案”二審宣判，山東省高級人民法院認定于歡屬防衛過當，構成故意傷害罪，判處于歡有期徒刑5年。 資料圖

遺憾的是，粗放式說理態度在過去的時間里，基本上成為一種縮影。

在司法實踐中，法官們常常是在判決書中寫明“對于被告人提出的辯解和辯護人提出的正當防衛的辯護意見不予采納”這一結論，但卻較少對此展開充分的說理。

因未作過多說明，身為案外人的我們就會處于既不知是“正當防衛事實經法庭調查不存在”，也不知是“被告人的行為不符合正當防衛構成要件”，抑或根本是“被告人提出的正當防衛事實根本就沒有納入庭審討論范圍”……猜測中，漸漸埋下不信任的種子。

雖然個案的判決結果僅對當事人產生實質影響，但法官的判決書不僅僅是一份結案陳詞，更是一份鮮活的推動社會法治進程的普法宣傳書。特別是對爭議比較大的案件，詳細說明裁決的理由，更有利于引導人們的法治觀念，更有利于推動社會整體的進步。

人們常說正義不僅要得到實現，而且要以人民看得見的方式得到實現。究竟如何“看得見”？在記者看來，裁判文書說好理就是一條事半功倍的有效途徑。

精準說理，遠勝粗暴處理，難道不是嗎？