論同人小說的著作權侵權可能性

高貞

摘 要：近年來，同人小說作為一種文學作品二次創作的形式，隨著網絡的發展，數量日漸龐大、漸成體系，在一眾愛好者與興趣圈中廣泛傳播。本文以筆者自身的研究發表一些個人看法與理解。

關鍵詞：著作權;侵權;同人小說

引 言

著名武俠小說家金庸先生就曾起訴作家江南的同人小說作品《此間的少年》著作權侵權。理由是《此間的少年》中的一系列人物姓名與金庸系列作品中的人物同名。如喬峰、郭靖、令狐沖等。本文從上述案件出發，介紹同人小說的概念，對同人小說進行分類，并在我國現行著作權法框架下討論同人小說的侵權可能性問題。

一、同人小說的概念及分類

（一）同人小說的概念。同人小說的概念最早源自于日本的同人志，是一種利用現有的漫畫、動畫、小說、影視等作品中的人物角色元素進行二次創作的文學創作形式。同人小說的侵權性一直備受爭議。要判斷同人小說是否侵權，不僅要看作者的客觀行為和主觀意圖，還要落實到同人小說本身，要落實到“思想-表達”二分法的理解和適用。

（二）同人小說的分類。本文依據同人小說對原作品的借鑒程度就其進行分類。筆者企圖以此為基礎，說明小說諸元素在同人小說侵權性判定中的地位和作用。

一般而言，一本小說的主要元素包括故事情節、故事背景和人物。故事情節是最具表達性的元素。人物的性格特點，人物之間的相互關系，都要通過故事情節來表現，于此意義上，故事情節乃小說最核心的元素。而故事背景是人物展開活動的平臺，它的表達性居中于故事情節和人物。而人物，僅就人物姓名和人物間關系而言，是小說諸要素中表達性較低的元素，即：單純的人物名字及其相互關系如從小說中剝離出來，一般不構成具有獨創性的表達。

根據同人小說對故事情節、故事背景和人物的借用程度，同人小說可能分成以下幾類：1、僅借用了人物元素創作而成的同人小說。江南的小說《此間的少年》，雖然借用了金庸系列作品中喬峰，郭靖，令狐沖，但是其故事背景不是古代的武林，而是現代高校“汴京大學”，其小說情節也不源于金庸的作品。人物元素在小說中一般以姓名、稱號、代號等方式出現，但是讀者們對小說人物的喜愛，源于情節中反映出來的人物性格和情懷。因此，此類小說一般不會侵犯著作權。2、借用了人物元素的同時還借用故事背景創作而成的同人小說故事背景，是故事人物展開各種活動的舞臺，很多作者均為了設計一個特別而又吸引人的故事背景費盡心計。此類同人小說，既借用了的原作品的人物元素，又借用了原作品的故事背景，即使故事情節與原作品截然不同，仍然有可能侵犯原作者的著作權。3、借用了人物元素的同時還借用了故事情節創作而成的同人小說。借用了原作品的人物元素，讓這些人物在新的故事背景下展開情節，但是這些情節與原小說或如出一轍，或者前后對應，是原作品的續寫。由于情節是小說最具表達性的元素，不同的小說有不同的情節，這是區別此小說與彼小說的唯一手段。此類小說又分兩個細類，一是對情節的復制。二是對情節的續寫。對情節的復制不要求全樣復制，只要同人小說的情節明顯與原小說的相似即可。前述情節上的抄襲可能構成侵權。4、同時借用了人物元素、故事背景、故事情節創作而成的同人小說。人物、背景與情節都是小說的重要元素，它們的組合構成一部小說。如果一部同人小說除了借用原作品的人物元素，還同時借用了原作品的故事背景和情節，則很容易被判定為侵權作品。

二、同人小說的侵權性

討論同人小說的侵權性問題之前，必須說明兩點：如果同人小說作者在創作前已經獲得原作品作者授權，或者其借用原作品著作權保護期間已經屆滿，則其創作的同人小說均不會指染著作權侵權之穢。本文討論同人小說及其侵權性，特指同人小說未獲授權、原作品保護期尚未屆滿之情形。

（一）同人小說有侵犯作品修改權、保護作品完整權的可能。中國著作權法在規定作者的人身權利時，除了規定有保護作品完整權，還規定了一項修改權。修改權和保護作品完整權存在交叉，亦有自身的獨特外延和內涵。一般而言，單純的同人小說不會構成對著作人格權的侵犯。但是如果同人小說把原作品的人物作篡改、歪曲甚至丑化，這勢必會影響這些人物在讀者群體中的形象。隨意修改他人作品，把自己的觀點強加在他人已有的作品之上，或者隨意增刪、歪曲、篡改甚至割裂他人的作品，破壞作品的完整性的行為，都有可能構成對著作人身權的侵犯。

（二）同人小說有侵犯作品改編權的可能。學術界對改編權的概念素有廣義與狹義之爭。如果采狹義說，改編行為僅僅指不改變作品內容而改變作品形式的行為，那么同人創作行為根本不受改編權的控制，屬于當然不侵權。如果采廣義說，同人小說借用原作品的人物元素進行再創作屬于一種演繹行為，則該種演繹行為可能侵犯廣義上的改編權。根據“接觸”+“實質性相似”的著作權侵權認定邏輯，同人小說的作者對原作品的接觸無需證明，因此同人小說是否構成著作權侵權應該重點關注“實質性相似”判斷。在一個原作者起訴同人小說作者著作權侵權的案件中，比較周全的判斷步驟可能是：首先，需要對原告作品進行內容劃分，劃出哪些部分具有獨創性，原告可以享有著作權。如果某些內容連原告本身都沒有著作權，則原告無權主張他人侵犯其著作權。其次，需要考察被告同人作品對原告作品的"借用"或"移植"程度。這個考察過程是通過判斷同人作品是否與原作品構成“實質性相似”來完成的。值得注意的是，被告對原告作品的“借用”或“移植”，只有達到一定的量或屬于較為重要的部分時，方才構成了“實質性相似”，才可能被認定為侵權。

三、同人小說與合理使用制度

上文的判決中提到“合理借鑒的邊界”，讓我們自然地聯想到的“合理使用”抗辯。一般而言，合理使用是一種不需要經過作者許可同意，也不必向作者支付任何報酬的作品使用方式。合理使用是對著作權的一種限制，在訴訟中合理使用還可以用于抗辯著作權侵權之主張。但是合理使用抗辯僅在特定情形下適用。

有人認為，金庸訴江南《此間的少年》著作權侵權一案中，作家江南將金庸數部武俠小說中的主角人物名稱、主要人物關系及大致人物性格等移植到當代大學校園。在虛構的汴京大學中，講述了喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事，符合“轉換性使用”的要求。如果江南援引合理使用抗辯，則有可能完美抵御金庸先生的著作權侵權之訴。

結 語

要討論同人小說是否適用合理使用制度，必須把同人小說放置在合理使用的制度框架中去作分析。我國《著作法》立法的根本目的之一是謀求各方主體的利益平衡，而現行《著作權法》在合理使用方面的制度設計明顯存在過分封閉的問題。即無法涵蓋所有具有合理使用性質的行為，導致社會公眾在利用作品進行再創作方面過于困難。

參考借鑒其他國家關于《著作權法》內容中的“合理使用”判斷機制也許可以給予我們不少的啟示：“合理使用”的情形難以用封閉式的例舉全然囊括，而采取開放式、描述性的方式來定義“合理使用”確實具有可取性。

參考文獻

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