少數民族生態(tài)習慣法的經濟理性

余貴忠 徐燕飛

[摘要]立足于“生態(tài)經濟人”理論假設，基于制度經濟學的法理分析，從法經濟學視角剖析論證少數民族生態(tài)習慣法的經濟理性，以探索少數民族生態(tài)習慣法制度整體，在經濟理性作用下的發(fā)展運行規(guī)律。國家司法傳播的困境和產權關系的推動為少數民族生態(tài)習慣法夯實經濟理性的基石，以及在成本與收益的理性抉擇和生態(tài)損害懲罰性賠償的激勵機制下，使民族群體經濟理性意識得以維持并不斷增強，最終使得生態(tài)習慣法制度體系的經濟理性成為少數民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境資源保護共同追求的目標。

[關鍵詞]少數民族;生態(tài)習慣法;經濟理性;法經濟學

中圖分類號：C95-05文獻標識碼：A文章編號：1674-9391（2020）04-0027-05

基金項目：論文為國家社會科學基金項目“西南少數民族傳統生態(tài)價值觀對環(huán)境的影響和貢獻”（16XMZ052）、貴州省社科規(guī)劃項目“鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施的司法保障機制研究”（18GZLH05）階段性成果。

作者簡介：余貴忠（1964- ），男，湖南祁東人，貴州大學法律顧問室主任，貴州大學法學院教授，法學博士，博士生導師，研究方向：訴訟法學、法社會學;徐燕飛（1992- ），男，河南柘城人，貴州大學法學院碩士生，研究方向：法經濟學、法社會學。目前，學界對少數民族生態(tài)習慣法的研究，大多是從法社會學視角進行實證式的論述分析，或從法人類學視角進行案例分析以及文獻資料梳理考察少數民族生態(tài)習慣法的生態(tài)理性，這種研究范式無疑是必要的。但由于少數民族生態(tài)習慣法作為民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境保護民間法范式的內部行為規(guī)則和規(guī)范，它寓于民族法文化傳統和經濟社會生活之中，并在維護民族生態(tài)環(huán)境秩序中發(fā)揮著生態(tài)理性和經濟理性的雙重調節(jié)作用。因此，少數民族生態(tài)習慣法具有鮮明的生態(tài)理性和經濟理性，故對其經濟理性進行研究也是非常必要的。同時，李樹教授提出法經濟學的基本理論邏輯是，經濟理性和法律效率。基于法經濟學視角剖析我國法律制度具有重要理論價值和實踐意義，更應成為新時代法學的使命和擔當[1]。所以，本文試圖以法經濟學的視角對少數民族生態(tài)習慣法的經濟理性進行梳理，以求探索少數民族生態(tài)習慣法制度在經濟理性、民族文化特質共同作用下的演變發(fā)展規(guī)律，從而拓寬和創(chuàng)新少數民族生態(tài)習慣法的研究視域和方法。

一、理論基點：“生態(tài)經濟人”的假設

“生態(tài)經濟人”基本假設作為法經濟學研究范式的基礎，是解釋和驗證少數民族生態(tài)習慣法制度演變過程和內在邏輯的重要前提，在法經濟學理論的內部邏輯推導中起著重要作用。本文立足于法經濟學的“生態(tài)經濟人”理論假設，認為“生態(tài)經濟人”在本質上仍是“經濟人”。在生態(tài)經濟系統中的人既受益于經濟系統，又受益于生態(tài)系統，更受益于二者的協調，他既追求人與自然和諧共生的生態(tài)理性價值，也追求經濟效益最大化的經濟理性。[2]人的行為是直接依賴于其所生活的社會文化環(huán)境的，單獨考察個人或許難以全面發(fā)掘其決策模式規(guī)律，但是研究整個民族在特定歷史條件和地理環(huán)境下進行的社會活動，則是一定能夠發(fā)現其內在的規(guī)律。作為“生態(tài)經濟人”的少數民族注重其行為規(guī)范的生態(tài)理性價值和經濟理性價值，主張保護生態(tài)環(huán)境和保護生產力有機統一，在生態(tài)環(huán)境保護和社會經濟發(fā)展之間尋求均衡的支撐點，從而使民族群體經濟理性意識得以維持并不斷增強，最終使得生態(tài)習慣法制度體系的經濟理性成為少數民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境資源保護共同追求的目標。“生態(tài)經濟人”的假設從理論上解釋和驗證少數民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境資源保護行為的內在邏輯。

法經濟學中的博弈論認為，在既定的社會法律關系中，人的行動抉擇，既受到個人因素的影響，也必然受到其他人行為模式的影響。少數民族生態(tài)習慣法的經濟理性作為一種意識現象，是民族集體經濟理性意識的體現，是民族群體的經濟心理積淀在面對規(guī)則和規(guī)范適用時，所做出的一種集體經濟理性的共同行為選擇。集體經濟理性意識的形成是由并非個體經濟理性意識的簡單相加，而是被生態(tài)經濟條件不斷過濾積淀和理性抉擇的過程。學者韋志明、何星亮、徐曉光等提出少數民族地區(qū)生態(tài)習慣法以其群體連帶關系的粘合作用、傳統文化的塑造作用、宗教因素的強化效力、集體制裁保障方式，確保生態(tài)習慣法在特定的區(qū)域內發(fā)揮有效的環(huán)保效力。[3]包括生態(tài)習慣法在內的少數民族傳統生態(tài)環(huán)境秩序規(guī)范，是因少數民族個人意識、社會意識的經濟理性而來的外在措置，服務于少數民族族群的生態(tài)環(huán)境保護和經濟社會發(fā)展。少數民族生態(tài)習慣法的經濟理性具有穩(wěn)定性和傳承性，并且個人經濟理性意識和社會集體經濟理性意識相互“鎖定”，并使經濟理性控制著生態(tài)習慣法制度的發(fā)展運行。總之，經濟理性積淀在少數民族群體意識之中，并影響著生態(tài)習慣法制度在現實生活中的施用。

二、法理分析：基于制度經濟學的視角

以諾斯為代表的制度經濟學派認為，制度就是規(guī)則，它是由一系列正式制度約束、社會認可的非正式制度約束及其實施機制所構成。其中，非正式制度是指民間自發(fā)生成的，并得到社會認可和普遍遵守的一系列行為規(guī)范，主要包括風俗習慣、倫理道德、知識規(guī)范、價值觀念、文化傳統、意識形態(tài)等。[4]作為非正式制度的少數民族生態(tài)習慣法就是由一系列的生態(tài)習俗、生態(tài)禁忌、生態(tài)知識、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教信仰等生態(tài)規(guī)范所構成。少數民族生態(tài)習慣法具有本土性、廣泛性和持續(xù)性的特點。此外，制度經濟學揭示了風俗習慣、社會習俗、法律、思維方式等制度對經濟發(fā)展影響，強調法律制度的產生和發(fā)展受到經濟基礎的制約。因此，少數民族生態(tài)習慣法的形成和運行發(fā)展過程中也受到經濟基礎的制約。Warren J.Samuels等制度經濟學派提出經濟方法分析法學可以用來分析制度形成和發(fā)展的過程[5]，因此，由眾多少數民族生態(tài)習慣法制度不斷沉淀形成的經濟理性是可以探尋的，并具有一定的規(guī)律。

生態(tài)習慣法的經濟理性模式是內生于少數民族的文化土壤與本土法治文化環(huán)境，是民族自我的理性選擇，更是少數民族生態(tài)智慧的結晶，在與少數民族本土法治文化土壤相適應的傳統生態(tài)習慣法文化中自然形成的經濟理性規(guī)律。例如苗族的“榔規(guī)”是貴州苗族地區(qū)森林的守護神，岜沙苗寨的“人樹合一”的生態(tài)理念更是苗族傳統生態(tài)法治理念的集中體現;“侗款”作為侗族生態(tài)環(huán)境保護和侗寨社會和諧穩(wěn)定的基石，其中富含的生態(tài)法治理念，對侗族地區(qū)生態(tài)環(huán)境保護具有重要的作用。[6]這在一定程度上證實了亞當·斯密所主張“最好的制度是自然形成的制度”的觀點，以及哈耶克“最好的秩序源于最初的習慣，未經人類設計而產生的秩序，遠勝過人們有意構建的計劃”的說法。

三、剖析論證：經濟理性的行為邏輯

（一）國家司法傳播的困境

基于“法律資源供給的有限性和人需求的無限性”的法律稀缺性假設，以及國家生態(tài)環(huán)保法律制度的貫徹實施受到司法傳播困境和司法成本的限制，法律總是有缺陷的，難以實現其預期效果，甚至出現相反結果的“法律失效”現象。同時，劉雁翎教授也指出國家生態(tài)法治之效用在少數民族地區(qū)不同程度存在著“宏觀抽象”、“鞭長莫及”、“水土不服”等問題。因此，導致在國家生態(tài)環(huán)境法治的背景下，少數民族地區(qū)不同程度上存在著行為規(guī)則的空白。同時，少數民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境資源保護的行為秩序又需要規(guī)范的約束，而這些空白則由較少傳播成本、內生于鄉(xiāng)土社會本身的少數民族生態(tài)習慣法等非正式制度所填補。因此，在我國的社會法律規(guī)范中，不僅有調整生態(tài)環(huán)境資源保護問題關系的法律，更有大量的少數民族生態(tài)習慣法等民間規(guī)則。并且少數民族生態(tài)習慣法在法律體系中發(fā)揮生態(tài)環(huán)境資源保護的重要作用，它獨有的現代價值和應有機能是對環(huán)境制定法“主治”之弊極為重要的補給和拓展。國家環(huán)境司法傳播困境和法律稀缺性等生態(tài)法治困境，是少數民族生態(tài)習慣法等非正式制度在社會上大量存在以及現在仍在延續(xù)的重要原因。

民間權威組織的介入是生態(tài)習慣法生成的重要一環(huán)和一大特質，民間權威組織的介入，有效彌補國家環(huán)境法制的不足，對調節(jié)民族區(qū)域間的社會矛盾、規(guī)范生態(tài)環(huán)境資源保護秩序、維護民族地區(qū)間社會經濟秩序等都起到重要指引、教育、評價、預測的作用，從而提高國家生態(tài)法治的效率，節(jié)約了國家法治的成本。在現代環(huán)境法治實踐中，少數民族生態(tài)習慣法在本地實際發(fā)揮著或替代、或彌補、或具體、或延伸國家法維系當地社會秩序的作用，其價值體現為環(huán)境立法的間接法源、環(huán)境管理的適應性規(guī)則和多元環(huán)境糾紛解決的新機制。[7]司法傳播困境和法律資源稀缺性假設是生態(tài)習慣法的外在因素和經濟本質。制度作為一個重要變量決定人們在制度規(guī)則約束下的行為選擇，在實踐中，人們自覺遵守和認可法律制度，必須要符合法律主體理性選擇以及效益最大化的法律制度。因此，少數民族生態(tài)習慣法是民族群體經濟理性意識的體現，是經濟理性抉擇的結果，更是少數民族地區(qū)生態(tài)環(huán)境資源保護的價值追求。

（二）產權關系的推動

以產權關系為主要內容的少數民族地區(qū)傳統社會經濟結構推動少數民族生態(tài)習慣法的經濟理性形成和發(fā)展。少數民族地區(qū)的社會經濟關系大多圍繞著家族或族群而展開，其依賴產生的基礎是土地制度長期以“事實私有”為主。楊武松教授提出貴州少數民族生態(tài)習慣法，護林規(guī)約，確立林業(yè)公權與私權規(guī)則，保障了民眾在自然資源上的財產權益，長期優(yōu)化了該區(qū)域內的生態(tài)環(huán)境。[8]胡衛(wèi)東教授認為，黔東南苗族山林保護習慣法形成的社會條件是：山林作為苗族人重要財產有保護的必要性以及現有社會規(guī)范不能滿足苗族人保護山林的需要。[9]生態(tài)習慣法存在之所以必要，關鍵在于它能保護產權關系，從而提供最佳資源的維護機制和使用投資機制，減少交易費用。

少數民族地區(qū)屬于熟人社會，人與人之間，特別是家族、村落之間，存在著復雜的信用關系。作為生產資料的土地、森林、河流，是承載這種信用關系最重要的物質客體。當出現產權糾紛，人們首先考慮的是社會信用關系，即鄉(xiāng)土社會復雜身份下的利益關系，而不是所謂的權利。為了產權利益的訴訟更是對個人和家族關系以及生產關系的破壞，最終會影響到爭訟之人在社會關系網絡中的地位，并可能加重損害結果。[10]正是基于這種權利和利益的博弈分析，在很多情況下，利益受到侵害的當事人會主動放棄對訴訟權利的爭取，更加愿意采用生態(tài)習慣法等非正式規(guī)則調解矛盾。波斯納定理也指出行為人的行為是其在特定社會法律環(huán)境下進行成本與收益分析的結果，明確的產權關系有利于降低交易費用和社會管理的成本，提高效益，科學配置資源，使社會走向良性發(fā)展的道路。[11]因此，少數民族地區(qū)傳統農耕經濟模式和產權制度關系以及“熟人社會”信用體系為少數民族生態(tài)習慣法夯實經濟理性的基石，同時經濟理性也是少數民族群體在特定法律條件下的必然理性抉擇。

（三）成本與收益的理性抉擇

交易成本在理性抉擇和利益博弈的法律制度安排、法律行為和糾紛解決程序中起著重要作用，更是解釋生態(tài)習慣法制度的演變過程和內在邏輯的重要范疇。[12]侗款制度作為一種生態(tài)習慣法制度，其目的在于尋求保護生態(tài)環(huán)境下最低社會總體的交易成本。侗款對于侗族生態(tài)環(huán)境和經濟社會首要功能就是對生態(tài)資源環(huán)境的保護和經濟社會秩序的維護、規(guī)范，帶有顯著的法律特征。侗族款約的開款立法法規(guī)十層十部“你就是還你，別人就是還別人;講來宅屋園禾晾，家家也都有，各管各業(yè)”明確規(guī)定土地、山林、房屋等財產，屬于個人私有財產，從而提供最佳資源的維護機制和使用投資機制。[13]侗族款約中約法款十一層十一部的規(guī)定便要求，對田水要進行管理，要達到同源同流，公水公用，以利田塘，禁止扒塘偷水。約法款對公水要求公用，在存在交易成本的現實情況下，是有效率的安排。[14]侗款強調相互之間互不侵擾的法律規(guī)范，為侗族地區(qū)生態(tài)環(huán)境資源保護和經濟社會發(fā)展奠定基礎。黔東南從江縣占里侗族村的人口生育習慣法寨規(guī)，更是被實踐證明，少數民族生態(tài)習慣法進行社會治理與國家法制的治理相比，往往能更快定紛止爭，有效降低法律成本，提高法治效率。少數民族生態(tài)習慣法存在之所以必要，關鍵在于它能節(jié)約交易成本和費用。生態(tài)習慣法說到底，就是一整套從組織到行為、從靜態(tài)到動態(tài)以降低交易費用成本和保護生態(tài)環(huán)境以及促進社會生態(tài)經濟發(fā)展為目標的制度系統。

效益作為當代法律的一個重要價值目標，中國法治更要重視法律的效益價值。少數民族生態(tài)習慣法以其群體連帶關系的粘合作用、傳統文化的塑造作用、宗教因素的強化效力、集體制裁保障方式，確保生態(tài)習慣法在特定的區(qū)域內發(fā)揮有效的環(huán)保效力。載存于清水江文書中的苗族、侗族生態(tài)習慣法，尤以林木資源為主的森林生態(tài)環(huán)境保護內容，蘊涵著保障清水江流域生態(tài)環(huán)境與林業(yè)循環(huán)經濟的長期“協調發(fā)展”的核心價值。此外，清水江文書中的生態(tài)習慣法都重視倫理道德教化的作用與沙維爾的“道德功能理論”法經濟學思想相切合。20世紀中期，麻山地區(qū)石漠化災變日趨擴大，雖經多方救治，成效甚微。楊庭碩教授在全面剖析當前苗族的生計方式后發(fā)現，發(fā)掘和利用苗族傳統的地方性知識和技能，在石漠化災變救治中具有不可替代的特殊價值。[15]生態(tài)環(huán)境法治的最終目的，節(jié)約成本和費用，提高效益，優(yōu)化資源配置，構建美麗中國、法治中國。因此，我國生態(tài)法治建設要不斷按照交易成本最低原則，充分利用少數民族生態(tài)習慣法的優(yōu)勢，分擔社會環(huán)境治理成本，提高生態(tài)法治效益目標。

（四）生態(tài)損害懲罰性賠償的激勵機制

少數民族生態(tài)習慣法是建立在少數民族傳統農耕經濟基礎之上，用來調節(jié)各族群生態(tài)資源保護行為規(guī)范和經濟社會法律關系，維護、調和少數民族生態(tài)經濟利益的上層建筑工具。由于各少數民族地理人文因素的差異和各個地區(qū)經濟發(fā)展的不平衡，各個民族的生態(tài)習慣法在制度、懲罰、賠償、補償等的責罰形式細節(jié)上也迥然不同，但歸根結底都有一個共同的懲罰性賠償特征，那就是一切矛盾都可以用金錢來衡量，并根據案情的大小進行等價賠償和生態(tài)補償。例如青海藏族剛察部落規(guī)定，禁止狩獵時，捕殺一匹野馬，罰白洋10元;貴州從江縣高增的《高增寨款碑》規(guī)定，砍伐封禁的松、杉木一株，罰白銀五十;貴州黎平縣青寨村侗族的村規(guī)民約規(guī)定，盜伐林木者，不僅處盜竊10-20倍罰款，還要補種樹木;云南傣族注重保護水資源，對浪費水的行為人要罰款3-15塊大洋。生態(tài)損害懲罰性賠償是為了克服和緩解“履行差錯”所致的生態(tài)責任不足而設計的一種生態(tài)習慣法制度，目的在于使生態(tài)損害賠償水平等于損害行為所導致的外部性社會成本，進而為加害人的守法行為提供激勵。

少數民族生態(tài)習慣法是以若干村寨為基本單位來實施的，個體與所屬群體榮辱與共、休戚相關，屬于一個命運共同體。其生態(tài)損害懲罰性賠償強調一種集體性互助組織制度——連帶責任，連帶責任是建立在身份、信用、血緣和地域的基礎上，可以說是少數民族地區(qū)社會治理的一種有效生態(tài)治理模式。少數民族生態(tài)習慣法的生態(tài)損害懲罰機制之所以多是連帶責任，是因為它符合法律的制裁理論和激勵機制原理。決定連帶責任的，正是鄉(xiāng)土熟人社會的信息成本、懲罰機制、行為決策的特性。少數民族生態(tài)習慣法利用連帶責任的生態(tài)損害懲罰賠償激勵機制重在保護族群的整體環(huán)境權益和共同生態(tài)利益，主要目的在于維護本民族社會生存所依賴生態(tài)系統的良好運行，實現生態(tài)與生存的有機統一，從而保障社會群體的和諧可持續(xù)發(fā)展。

四、結語

文章立足于法經濟學的邏輯基點：“生態(tài)經濟人”假設，結合制度經濟學的法理剖析，從法經濟學視域下探討少數民族生態(tài)習慣法經濟理性的行為邏輯，可知少數民族生態(tài)習慣法的形成和發(fā)展有經濟規(guī)律，少數民族生態(tài)習慣法的背后具有經濟理性的支撐。少數民族生態(tài)習慣法存在之所以必要，關鍵在于它是法律主體理性選擇和效益最大化的法律制度。生態(tài)習慣法說到底，就是一整套從組織到行為、從靜態(tài)到動態(tài)以提高生態(tài)法治實效為目標的制度系統。當前我國生態(tài)法治存在環(huán)保法律供求失衡、法律運行成本高、實施效果偏離立法預期等困境。因此，國家應當重視少數民族生態(tài)習慣法，彌補國家生態(tài)法治的不足，進而提高環(huán)保法運作效率和推動生態(tài)法治改革。中國法經濟學研究應立足于中華民族的國情，以本土化為主體，根植于中華多元的法文化傳統，建構中國的法經濟學派，為我國法學研究和法治建設做出實實在在的貢獻。

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收稿日期：2019-04-20責任編輯：楊新宇