建筑工程施工發(fā)承包市場行為監(jiān)督管理探討

陶小云 （合肥市建筑市場監(jiān)督管理處，安徽 合肥 230061）

住房和城鄉(xiāng)建設部印發(fā)了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）文件，該《辦法》的印發(fā)對進一步規(guī)范建設、施工單位的發(fā)包和承包行為，以及建設行政管理部門的監(jiān)督管理行為起到了積極的作用。本文從建筑施工發(fā)承包市場行為監(jiān)督檢查的角度，探討市場行為檢查的工作要點。

1 建筑施工發(fā)包、承包行為監(jiān)督的重要性

工程施工的質(zhì)量和安全是首要任務，離開工程質(zhì)量和施工安全，經(jīng)濟發(fā)展、社會進步、城鎮(zhèn)化推進和人民生活水平不斷提高，人民獲得感、幸福感、安全感更加充實、更有保障、更可持續(xù)都無從談起。《建筑法》通篇圍繞著兩條主線，一條是確保工程質(zhì)量和施工安全，一條是規(guī)范建筑市場主體的市場行為。市場行為的合法是保障質(zhì)量和安全的基礎，每一起建筑領域工程質(zhì)量、施工安全事故的背后，或多或少的都有市場行為違法違規(guī)的根源。近年來，一些建設單位、施工單位把在工程建設中違法發(fā)包、違法承包行為，堂而皇之的標榜為企業(yè)的經(jīng)營行為、戰(zhàn)略合作、發(fā)展要求，擾亂了建筑市場秩序，成為工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)事故的萬惡之源。

建設、施工單位發(fā)包、承包行為合法性的監(jiān)督檢查，與工程實體質(zhì)量、施工安全監(jiān)督同等重要，住建部2014年在全國開展的工程質(zhì)量治理兩年行動和2017年開展的工程質(zhì)量安全提升三年行動，要求各級建設管理部門要嚴厲打擊建筑施工違法行為、構建質(zhì)量安全行為與工程實體質(zhì)量安全并重的管理制度。各級行業(yè)管理部門要堅決摒棄重實體、輕行為的思想，將行為監(jiān)督與實體監(jiān)督同步規(guī)劃、同步實施、同步處理，才能確保百年大計、質(zhì)量第一、安全發(fā)展、永續(xù)發(fā)展的理念落地生根。

2 建筑施工發(fā)包、承包行為監(jiān)督的重點

①工程項目建設的合法性。包括依法辦理用地批準手續(xù)、建設工程規(guī)劃許可手續(xù)、施工許可手續(xù)等。

②建設單位發(fā)包行為的合法性。包括招標發(fā)包或直接發(fā)包的方式選擇符合要求；招標發(fā)包的行為符合《招標投標法》等法律法規(guī)的規(guī)定；施工標段、專業(yè)內(nèi)容的劃分符合《建筑法》的規(guī)定。

③施工單位承包行為的合法性。包括單位資質(zhì)類別、等級符合規(guī)定；委派的項目關鍵崗位管理人員為本單位的人員且資格滿足工程項目的要求；管理人員到崗履職履責；專業(yè)分包行為符合法律規(guī)定。

④施工發(fā)承包合同履約到位。包括建設單位按合同約定及時支付工程款；施工單位按合同工期交付質(zhì)量符合合同約定的工程項目。

3 建筑施工發(fā)包、承包行為監(jiān)督執(zhí)法檢查的要點

3.1 市場行為受檢資料的要求

對建設、施工單位工程項目發(fā)承包行為的監(jiān)督檢查方法，以市場行為資料檢查為主，輔以問詢了解和工程實體檢查。建設、施工、監(jiān)理單位提供的市場行為方面的資料要符合完整性、真實性、關聯(lián)性的要求，能夠動態(tài)反映項目的實施過程、現(xiàn)實狀況，所有的參建單位和人員進場和出場能清晰、明了的體現(xiàn)。

資料的內(nèi)容包括：一是應招標發(fā)包的項目的招標資料、投標資料、中標通知書，工程量清單、施工許可證；二是所有的施工總承包合同、分包合同及補充協(xié)議；三是所有參建施工單位的資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證書；四是施工單位項目部關鍵崗位人員的勞動合同、社保繳納、工資發(fā)放證明和崗位資格證書；五是建設單位與施工單位、施工總承包單位與分包單位之間的工程款、勞務款的支付憑證；六是主要建筑材料、設備、大中型施工機械的采購合同、租賃合同及發(fā)票、付款憑證、進場報審表；七是監(jiān)理月報、監(jiān)理例會紀要、監(jiān)理通知單及回復，施工單位及人員進場資質(zhì)、資格報審表、設備進場報驗表等。

3.2 市場行為資料核查的重點

建設單位市場行為監(jiān)督執(zhí)法檢查主要是檢查建設單位建設程序、有無違法發(fā)包行為、合同履約情況。施工單位市場行為監(jiān)督執(zhí)法檢查主要是檢查施工單位有無轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠行為及關鍵崗位人員到崗履職履責、合同履約情況。

建設單位資料核查的重點是：一是發(fā)包的方式合法性；二是招標的方式（含暫定價項目二次招標）公開、公平、公正性；三是最小的發(fā)包單位是否是單位工程；四是施工許可等建設手續(xù)辦理及時性；五是合同履約情況。

施工單位資料核查的重點是：一是單位資質(zhì)滿足工程項目的最低要求；二是按投標承諾或合同的約定派駐本單位的項目管理人員并到崗履責；三是分包行為符合規(guī)定的要求；四是履行合同約定的責任和義務；五是專業(yè)分包單位項目負責人任職資格和到崗履職情況。

監(jiān)督執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)建設、施工單位存在違法違規(guī)行為，要做到相關的證據(jù)材料齊全、準確地反映項目實施的真實狀況，并且證據(jù)鏈完整。認定建設單位存在肢解發(fā)包行為的難點在于要有明確的被肢解的專業(yè)工程和承攬專業(yè)工程的施工單位。認定施工單位存在轉(zhuǎn)包、掛靠行為的難點在于要有明確的轉(zhuǎn)承包人、掛靠人，這都要有相應的證據(jù)材料。

4 建筑施工發(fā)包、承包違法行為的處理

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》對建設單位違法發(fā)包和施工單位轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為明確了行政處罰和行政管理措施，具體執(zhí)行中要注意：

①建設單位將建設工程肢解發(fā)包和施工單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的經(jīng)濟處罰，建議以存在違法行為的工程合同價款作為處罰的依據(jù)，不應以施工總承包合同價款作為處罰的依據(jù)，這既體現(xiàn)了執(zhí)法的公平性，又容易被處罰單位接受。

②按照《建設工程質(zhì)量管理條例》對施工單位實施“有違法所得的，予以沒收”的行政處罰時，對違法所得的數(shù)額認定建議以施工單位取得的工程施工收入或收取的管理費，扣除用于施工生產(chǎn)或經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С鰹檫`法所得，這不僅合理且操作性強。

③對于建設或施工單位實施經(jīng)濟處罰的，同時要對建設或施工單位的相關責任人員進行相應的經(jīng)濟處罰。

④對于建設單位肢解發(fā)包專業(yè)工程的違法行為的行政處罰的二年追溯期限，應當按照法工辦發(fā)〔2017〕223號文件的規(guī)定，從存在肢解發(fā)包專業(yè)工程行為的建筑工程竣工驗收之日起計算。合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計算。

⑤對于建設、施工單位發(fā)包、承包違法行為可能造成工程質(zhì)量隱患的，在對建設、施工單位實施行政處罰的同時，要責令建設、施工單位對存在質(zhì)量隱患的工程或部位進行復查、檢測，消除質(zhì)量隱患，保障工程質(zhì)量安全。

⑥對于建設、施工單位失信行為實施失信聯(lián)合懲戒的，應明確具體的懲戒期限，到期移出懲戒名單，防止“一次失信、終身受限”的現(xiàn)象發(fā)生，影響企業(yè)正常的建筑經(jīng)營活動。

5 結語

通過全面落實建筑業(yè)“放管服”改革，完善建筑市場監(jiān)管體制機制，強化監(jiān)管隊伍建設，明確監(jiān)管范圍，壓實監(jiān)管責任，健全事中事后監(jiān)管體系，統(tǒng)一規(guī)范事中事后監(jiān)管模式，建立企業(yè)負責、政府監(jiān)管、社會監(jiān)督的建筑市場主體行為保障體系，促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，打造“中國建造”品牌。