約定股權(quán)回購的法律探析

于航

關(guān)鍵詞約定回購 資本維持原則 減資程序 有限責(zé)任公司

目前我國對于約定股權(quán)回購協(xié)議的效力，各個法院認(rèn)定不一，但認(rèn)為無效的理由主要集中于：第一，不符合《公司法》第74條規(guī)定的三種股權(quán)回購情形。第二，約定回購構(gòu)成了抽逃出資行為。但筆者認(rèn)為這兩種觀點過于片面，并未真正認(rèn)識到約定股權(quán)回購協(xié)議的本質(zhì)。

一、從合同法角度分析約定股權(quán)回購

根據(jù)契約自由理論，公司法被認(rèn)為是合同法在公司中的延續(xù)和發(fā)展，約定股權(quán)回購則是公司與股東意思自治的產(chǎn)物，并不是法律明確規(guī)定的情形。約定股權(quán)回購本身是一種合同行為，是雙方共同合意的結(jié)果，在性質(zhì)上屬于無名合同。從其外觀來看，僅有一份合同表現(xiàn)，但從其內(nèi)容來看，又包含著數(shù)個合同內(nèi)容。約定股權(quán)回購合同其存在往往依附于其他合同的存在，比如公司與股東之間的股權(quán)約定回購協(xié)議往往是以存在一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或投資合同的主合同為前提，隨后才會產(chǎn)生基于一定條件的從合同，即約定股權(quán)回購協(xié)議，它往往附帶著一定的條件，當(dāng)此種條件成就時或者履行不能時，它就可以要求公司收回投資者的股權(quán)，從而使其退出公司，此時約定股權(quán)回購協(xié)議又為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或投資合同起到了一定的擔(dān)保作用，在主合同的目的落空時，可以幫助投資者規(guī)避投資風(fēng)險。

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五種情形，這五種情形成為了約定股權(quán)回購合同效力的考量標(biāo)準(zhǔn)，其爭議主要體現(xiàn)在約定股權(quán)回購是否對社會的公共利益造成侵害，是否對法律、行政法規(guī)有所違背。約定股權(quán)回購是雙方當(dāng)事人的合意，是基于二者的利益出發(fā)而訂立的合同，雙方對股權(quán)回購的種種約定達(dá)成合意而訂立協(xié)議，最終形成合同法律關(guān)系。因為雙方當(dāng)事人的股權(quán)回購約定通常是為了促進(jìn)公司的發(fā)展，這種合同不會對社會的誠信、道德乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成嚴(yán)重負(fù)面影響。同時，雙方的合同中可能會有關(guān)于股權(quán)回購價格的約定，這些事項的約定都是雙方當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，這種處分財產(chǎn)的行為并不會違背法律的相關(guān)規(guī)定。

二、從公司法角度分析約定股權(quán)回購

（一）約定回購是否違反《公司法》第74條規(guī)定

在實踐中，法院往往將約定股權(quán)回購歸入到《公司法》第74條的異議股東股權(quán)回購請求權(quán)中去，將約定回購和法定回購相混淆，筆者認(rèn)為此種觀點存在問題。

首先，從立法者角度考量，在異議股東股權(quán)回購請求權(quán)制度中，立法者最初的立法目的是保護(hù)對于公司決議持有異議的中小股東，當(dāng)出現(xiàn)公司長期不分紅，公司希望轉(zhuǎn)型或擴(kuò)大經(jīng)營，大股東與小股東出現(xiàn)利益分歧等情形時，盡管中小股東對決議持有異議，但無法與大股東們抗衡，為了防止資本多數(shù)決原則影響下大股東對于公司權(quán)利的濫用，盡可能補救中小股東利益，法律規(guī)定了在此情形下中小股東可以向公司提出回購其股權(quán)的要求。這一方面保證了公司的下一步發(fā)展方向，又能保護(hù)對此持有異議股東的權(quán)益。由此，根據(jù)《公司法》第74條的規(guī)定，我們可以了解到此項規(guī)定主要針對的是異議股東，但約定股權(quán)回購主要針對的對象為投資的股東，即后來通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)入公司的股東，其談不上是異議股東。根據(jù)三段論的推理方法，《公司法》第74條并不能作為約定回購的大前提，二者并不匹配。

其次，最高人民法院發(fā)布的《公司法》解釋五第五條也規(guī)定了，人民法院審理設(shè)計有限責(zé)任公司股東重大分歧案件時，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商一致以下列方式解決分歧，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。其中的一個方式就是公司回購股東股權(quán)。依據(jù)就是違反了《公司法》第74條這一效力性強制性規(guī)定，但是筆者認(rèn)為，《公司法》第74條并不是效力性強制性規(guī)定，而是管理性強制性規(guī)定，判斷的根本在于違反規(guī)定是否嚴(yán)重侵害國家、集體和社會公共利益。而《公司法》第74條的目的在于保護(hù)異議股東的權(quán)益，而約定股權(quán)回購恰恰也是為了維護(hù)后來通過投資進(jìn)入公司的股東權(quán)益，約定回購的進(jìn)行并不會違反第74條規(guī)定而必然嚴(yán)重侵害國家、集體和社會公共利益，因此將其一味地認(rèn)定違反效力性強制性是錯誤的。

（二）約定回購是否構(gòu)成抽逃出資

法律之所以對股權(quán)回購進(jìn)行限制，其中—個出發(fā)點就是保護(hù)債權(quán)人的利益。在實務(wù)中，法院對于約定股權(quán)回購的行為大多定義為抽逃出資行為，違背了“資本維持原則”，進(jìn)而會危害到公司債權(quán)人的利益。

“資本維持原則”，是公司應(yīng)當(dāng)保障實際擁有的資產(chǎn)不低于注冊資本，換言之，股東不得隨意將已經(jīng)投入公司的資金轉(zhuǎn)進(jìn)轉(zhuǎn)出，公司的資本須保持穩(wěn)定。從公司的資本穩(wěn)定角度來講，無論是被投資公司對投資股東以非支付合理對價的方式來為公司股東進(jìn)行返利或者回購，這都意味著被投資公司無對價地向股東支付資產(chǎn)，這就意味著公司不能維持相對于資本總額的資產(chǎn)，進(jìn)而損害債權(quán)人利益，違背“資本維持原則”。筆者認(rèn)為此種看法過于局限，保護(hù)債權(quán)人利益是《公司法》制度的主旨之一，即使目前公司“資本維持”原則趨于緩和化，但也時刻注重平衡股東與債權(quán)人利益。其次，約定股權(quán)回購雖然是一種新的創(chuàng)新，有其獨特機(jī)制，但在本質(zhì)上仍為投資協(xié)議。由于投資的不確定性，投資者或公司也會面臨虧損風(fēng)險，該特征并不違背《公司法》相關(guān)規(guī)定。

公司“資本維持原則”目的在于保護(hù)債權(quán)人利益，但是，約定股權(quán)回購的履行是否就一定違背公司資本維持原則，需要根據(jù)具體的法律場景進(jìn)行分析。第一種情形：若被投資公司履行約定回購后依然有大量的資產(chǎn)可供使用，那么此種協(xié)議將不會侵蝕公司資本，損害債權(quán)人利益。第二種情形：若約定股權(quán)回購協(xié)議已經(jīng)充分向債權(quán)人披露，后期在履行協(xié)議時，債權(quán)人基于對股權(quán)回購協(xié)議的知情，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此種協(xié)議損害了債權(quán)人的權(quán)益。確立公司“資本維持”原則是為了防止股東濫用其權(quán)力，對公司的經(jīng)營管理侵害公司的獨立財產(chǎn)，損害債權(quán)人利益。但若股東從公司獲得財產(chǎn)的行為是合情合理的，則與公司“資本維持”原則并不相悖。

三、適當(dāng)擴(kuò)大有限責(zé)任公司股權(quán)回購制度的范圍

（一）約定股權(quán)回購的完善

在約定股權(quán)回購的實踐中，法官通常認(rèn)定該協(xié)議破壞了公司的資本平衡，違反了資本維持原則，是一種變相的抽逃出資行，而公司法在保護(hù)債權(quán)人的利益角度衡量，是禁止這種行為的。而造成這—看法的主要原因，就是審判實務(wù)中對于資本審查制度的忽略，對資本制度的審查重視程度不一致。一部分判決未從資本制度審查的角度出發(fā)，而是從《合同法》第52條的五種情形進(jìn)行考量，認(rèn)為只要不違反此條規(guī)定的五種情形，其約定股權(quán)回購協(xié)議就是有效的，公司就可依約定對股東股權(quán)進(jìn)行回購。另一部分判決則認(rèn)識到要從資本制度審查的角度出發(fā)，這占了實踐案例的絕大多數(shù)，但是往往過于絕對和片面，有些判決不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼J(rèn)定回購就會損害債權(quán)人利益，但沒有通過調(diào)查確定有沒有債權(quán)人，有沒有切實的損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。更有甚者直接認(rèn)定公司沒有債權(quán)人，所以不可能危害債權(quán)人權(quán)益。認(rèn)為只要進(jìn)行約定股權(quán)回購就會損害公司的資本平衡，侵害債權(quán)人的合法權(quán)益，而并未對公司的資本進(jìn)行實際的審查，缺乏全面性。