新《商標(biāo)法》第四條評(píng)析

林 威

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、引 言

2019年4月23日，全國人大常委會(huì)審議通過《中華人民共和國商標(biāo)法修正案(草案)》。《中華人民共和國商標(biāo)法(2019年修正)》(以下簡稱新《商標(biāo)法》)第4條增加規(guī)定：“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。”然而這一簡單的條文，在理解上卻出現(xiàn)廣泛的爭議，至今仍然未有結(jié)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不以使用為目的”和“惡意注冊(cè)”為兩個(gè)單獨(dú)的要件，只有同時(shí)被滿足才可適用新《商標(biāo)法》第4條，即使是“惡意注冊(cè)”，只要能證明有使用意圖或者已經(jīng)進(jìn)行了使用便可排除第4條的適用。[1]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“不以使用為目的”和“惡意注冊(cè)”并非單獨(dú)的兩個(gè)要件，“不以使用為目的”應(yīng)該作為“惡意”的定語或者前提來說明，即使以使用為目的的申請(qǐng)，如果能證明是惡意的，商標(biāo)管理機(jī)關(guān)也可將該申請(qǐng)予以駁回。[2]109其認(rèn)為新《商標(biāo)法》第4條所規(guī)制的對(duì)象和行為，應(yīng)該既包括商標(biāo)搶注行為也包括商標(biāo)囤積行為，而且主要是規(guī)制惡意搶注行為。[2]104由此可以看出，對(duì)于“惡意注冊(cè)”與“不以使用為目的”之間關(guān)系的不同理解，會(huì)導(dǎo)致適用新《商標(biāo)法》第4條時(shí)產(chǎn)生不同的結(jié)果。因此，明確“惡意注冊(cè)”與“不以使用為目的”之間的關(guān)系，是準(zhǔn)確理解新《商標(biāo)法》第4條的關(guān)鍵。

二、“不以使用為目的”的解讀

(一)新《商標(biāo)法》第4條的立法目的解釋

國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》中指出了新《商標(biāo)法》第4條修改的背景，即以傍名牌為目的的惡意申請(qǐng)，“現(xiàn)行法律規(guī)定較為明確，近年來打擊力度很大，使這類行為得到了有效遏制。但是在囤積注冊(cè)行為的規(guī)制方面，法律中僅有原則性規(guī)定，缺乏直接的、明確的、可操作性的條款，導(dǎo)致實(shí)際操作中打擊力度不夠”[3]。從該段描述可以看出，新《商標(biāo)法》第4條的修改主要是為了規(guī)制商標(biāo)囤積行為。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局甚至直接指出“使商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)回歸以使用為目的的制度本源”[3]這一立法目的。

基于上述之目的，草案在《商標(biāo)法》第4條第1款中增加規(guī)定：“不以使用為目的的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。”然而，相關(guān)立法文件顯示，在法律的審議過程中，“有些常委會(huì)組成人員提出，考慮到已經(jīng)取得商標(biāo)注冊(cè)并實(shí)際使用的企業(yè)為預(yù)防性目的申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)際情況，對(duì)此類申請(qǐng)不宜一概予以駁回。憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議修改為：‘不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。’”(1)全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于《〈中華人民共和國建筑法〉等8部法律的修正案(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告。2019年4月23日，在全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公布的《商標(biāo)法》最終版本中，第4條便有了“惡意”一詞。

由此可見，新《商標(biāo)法》第4條的立法目的是規(guī)制囤積行為，“惡意”的用詞僅僅是為了豁免“防御性注冊(cè)”。

(二)商標(biāo)囤積的性質(zhì)分析

與專利制度不同，商標(biāo)制度自產(chǎn)生之初便采用使用取得制。然而這種制度存在一定的缺陷：“一是很難確定最先使用人，二是容易導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)不穩(wěn)定，即便使用多年的商標(biāo)，他人仍然有可能主張自己才是最先使用人，三是隨著商標(biāo)使用的區(qū)域擴(kuò)大容易導(dǎo)致不同區(qū)域的商標(biāo)權(quán)沖突。”[4]因此，大部分國家逐漸采用注冊(cè)取得制。根據(jù)注冊(cè)取得制度，即使尚未投入使用，也可以獲得商標(biāo)注冊(cè)，使得商標(biāo)權(quán)人可以安心通過商標(biāo)的使用凝結(jié)權(quán)利人的商譽(yù)和投資，以實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)商業(yè)標(biāo)識(shí)的功能。[5]這種制度在全球流通市場未建立或者未徹底開發(fā)時(shí)并未產(chǎn)生太大的問題，然而隨著全球市場壓縮、競爭日趨激烈，這種注冊(cè)取得制度的“惡果”開始顯現(xiàn)。比如1996年，日本經(jīng)統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，有近1/3的商標(biāo)根本未投入使用，這些商標(biāo)大大壓縮了其他人可選擇商標(biāo)的范圍。[6]而在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致經(jīng)營范圍和商標(biāo)的使用超越了地域的限制，并且互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)具有“一榮俱榮、一損俱損”的特征，商譽(yù)開始出現(xiàn)脫離產(chǎn)品的苗頭。這種情況無疑導(dǎo)致市場壓縮、競爭加劇，經(jīng)營沖突凸顯。實(shí)際上，這種注冊(cè)制是導(dǎo)致商標(biāo)囤積的根本原因，而全球市場正在壓縮、資源稀缺性進(jìn)一步提升則是需要對(duì)囤積行為進(jìn)行規(guī)制的客觀原因。

在注冊(cè)制下，對(duì)于利用公有領(lǐng)域資源進(jìn)行注冊(cè)的行為，本身是一種合法的行為。在注冊(cè)完成之后，由于各方面的原因未進(jìn)行使用或者申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)沒有使用意圖，本身不具有違法性。事實(shí)上，囤積行為違法性在于過分壓縮了其他經(jīng)營者的選擇空間。

(三)商標(biāo)囤積的客觀性

對(duì)于“囤積”一詞，我國《商標(biāo)法》雖然未做明確規(guī)定，但是也在相關(guān)案例或者司法解釋中做出界定。在2019年《商標(biāo)法》修改之前，司法實(shí)踐中對(duì)于商標(biāo)囤積的行為，一直用《商標(biāo)法》第44條第1款的“其他不正當(dāng)手段”之規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。

最高人民法院也曾在案例中指出惡意注冊(cè)、主觀惡意與“其他不正當(dāng)手段”的認(rèn)定并無關(guān)系。(2)最高人民法院在27號(hào)案中，雖然將“喬丹公司申請(qǐng)注冊(cè)爭議商標(biāo)時(shí)是否存在主觀惡意”作為認(rèn)定569號(hào)“喬丹”商標(biāo)的注冊(cè)是否損害再審申請(qǐng)人姓名權(quán)的“重要考量因素”，但亦認(rèn)定“569號(hào)‘喬丹’商標(biāo)的注冊(cè)不屬于擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源，或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的行為，不屬于商標(biāo)法第四十一條第一款所規(guī)定的‘其他不正當(dāng)手段’”。因此，對(duì)于再審申請(qǐng)人有關(guān)喬丹公司惡意注冊(cè)本案爭議商標(biāo)，屬于《商標(biāo)法》第41條第1款規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛桑罡呷嗣穹ㄔ翰挥柚С帧⒁?2017)最高法行申5069號(hào)行政裁定書。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第24條也規(guī)定：“以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者謀取不正當(dāng)利益的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的‘其他不正當(dāng)手段’。”這種規(guī)定也是強(qiáng)調(diào)行為本身和行為后果，未對(duì)主觀做出要求。2010年4月20日，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第19條同樣也是針對(duì)囤積的行為，而不是其主觀。2019年2月12日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在其發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為的若干規(guī)定(征求意見稿)》中采用的是“非正常申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)”的用詞，而不是“惡意注冊(cè)”的用詞。因此，可以看出，囤積的違法性在于其行為，而不是行為人的主觀。

因此，囤積行為本身是一種客觀的行為，其和行為人的主觀并無過多關(guān)系。即使行為人主觀上有使用目的注冊(cè)了幾百件商標(biāo)，但是客觀上根本無此經(jīng)營之能力，也應(yīng)當(dāng)屬于囤積注冊(cè)。

三、“惡意注冊(cè)”的概念分析

“惡意注冊(cè)”則與強(qiáng)調(diào)客觀行為的商標(biāo)囤積存在不同。筆者對(duì)此進(jìn)行一一分析。

(一)《商標(biāo)法》中“惡意”之規(guī)定

為了理解“惡意注冊(cè)”的含義，必須先明確《商標(biāo)法》中“惡意”的含義。新《商標(biāo)法》和《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》在一些條文(3)新《商標(biāo)法》第4條、第36條第2款、第45條第1款、第47條第2款、第63條、第68條，以及《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條第3款。采用了“惡意”或“惡意注冊(cè)”這一類詞，但是上述條款實(shí)際上均是對(duì)惡意注冊(cè)行為的法律后果之規(guī)定，條文本身并未對(duì)“惡意”這個(gè)概念進(jìn)行定義。相關(guān)學(xué)者指出商標(biāo)五方國家的立法及審查指南均未對(duì)“惡意注冊(cè)”給出明確定義，并認(rèn)為“惡意注冊(cè)是法律上的不確定概念”。[7]31

雖然法律上沒有明確規(guī)定，但是司法實(shí)踐對(duì)“惡意”的判斷做出了界定。2018年，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第25條規(guī)定：“人民法院判斷訴爭商標(biāo)申請(qǐng)人是否‘惡意注冊(cè)’他人馳名商標(biāo)，應(yīng)綜合考慮引證商標(biāo)的知名度、訴爭商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)V爭商標(biāo)的理由以及使用訴爭商標(biāo)的具體情形來判斷其主觀意圖。”從該規(guī)定可以看出，對(duì)“惡意”的判斷實(shí)際上關(guān)注于行為人的主觀意圖。2019年出臺(tái)的《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》多個(gè)條款中對(duì)“惡意”的界定同樣也是以行為人主觀為核心(4)參見《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》15.14 【具有主觀惡意的認(rèn)定】、16.22 【惡意搶注的適用要件】、16.23 【明知或者應(yīng)知的認(rèn)定】、18.4 【“惡意注冊(cè)”的認(rèn)定】。。在行政規(guī)章中，行政機(jī)關(guān)的態(tài)度實(shí)際上也比較明確。比如《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)(2016.12)》對(duì)“惡意”的規(guī)定也著眼于行為人的主觀意圖。(5)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)(2016.12)》下篇 商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)，“一、復(fù)制、摹仿或者翻譯他人馳名商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)”：“《商標(biāo)法》第十三條 為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請(qǐng)求馳名商標(biāo)保護(hù)。……8.惡意注冊(cè)的判定……判定系爭商標(biāo)申請(qǐng)人是否具有惡意可考慮下列因素：(1)系爭商標(biāo)申請(qǐng)人與馳名商標(biāo)所有人曾有貿(mào)易往來或者合作關(guān)系；(2)系爭商標(biāo)申請(qǐng)人與馳名商標(biāo)所有人共處相同地域或者雙方的商品/服務(wù)有相同的銷售渠道和地域范圍；(3)系爭商標(biāo)申請(qǐng)人與馳名商標(biāo)所有人曾發(fā)生其他糾紛，可知曉該馳名商標(biāo)；(4)系爭商標(biāo)申請(qǐng)人與馳名商標(biāo)所有人曾有內(nèi)部人員往來關(guān)系；(5)系爭商標(biāo)申請(qǐng)人注冊(cè)后具有以牟取不當(dāng)利益為目的，利用馳名商標(biāo)的聲譽(yù)和影響力進(jìn)行誤導(dǎo)宣傳，脅迫馳名商標(biāo)所有人與其進(jìn)行貿(mào)易合作，向馳名商標(biāo)所有人或者他人索要高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)或者侵權(quán)賠償金等行為；(6)馳名商標(biāo)具有較強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性；(7)其他可以認(rèn)定為惡意的情形。”

可以看出，法律上并未對(duì)“惡意注冊(cè)”的具體概念做出明確規(guī)定，而比較明確的是，《商標(biāo)法》上對(duì)“惡意”的理解從來沒有超出主觀的范疇。

(二)惡意注冊(cè)的理論認(rèn)識(shí)及其演變

對(duì)于此問題，還有必要總結(jié)一下學(xué)術(shù)界和司法界的理解。早期的學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界主要采用“惡意搶注”的用詞。例如在2012年，鐘鳴和陳錦川法官發(fā)表文章認(rèn)為：“惡意搶注，是指行為人明知或應(yīng)知是受他人在先民事權(quán)益保護(hù)的對(duì)象，仍將之作為商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)的行為。”[8]其將惡意搶注行為界定為惡意的主觀心理狀態(tài)和提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的客觀行為，惡意是其中的核心，也正是惡意的主觀狀態(tài)將惡意搶注與商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t區(qū)分開來。[8]特別是其認(rèn)為商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t意味著允許，甚至可以說鼓勵(lì)“搶先注冊(cè)”，僅僅是不得具有惡意。[8]這種觀點(diǎn)實(shí)際上可以歸納為明知或應(yīng)知他人受法律保護(hù)的在先權(quán)益仍然進(jìn)行注冊(cè)，其更體現(xiàn)為比較典型意義上的“惡意注冊(cè)”，即惡意搶注。這種概念并未將囤積行為明確納入其中。

2013年，司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)意識(shí)到商標(biāo)囤積問題的危害，并認(rèn)識(shí)到這種概念缺陷，于是便擴(kuò)大惡意搶注概念的內(nèi)涵。比如北京市第一中級(jí)人民法院民五庭課題組在文章中認(rèn)為：“惡意搶注是指將他人享有權(quán)利或權(quán)益的標(biāo)志或者屬于社會(huì)公共領(lǐng)域的標(biāo)志符號(hào)申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的行為，以及沒有商業(yè)使用意圖，以倒賣商標(biāo)盈利為目的申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的行為。”[9]這種新定義雖然也未脫離行為人的主觀，但是開始超出原始“搶注”的內(nèi)涵，將部分囤積行為納入其中。不過，由于囤積和搶注在詞義上有區(qū)別，自此之后，“惡意注冊(cè)”的用語開始被更多地使用。

2017年，時(shí)任北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院院長的宿遲先生在新聞發(fā)布會(huì)指出：“商標(biāo)惡意注冊(cè)系違背誠實(shí)信用原則，以攫取或不正當(dāng)利用他人市場聲譽(yù)，損害他人在先合法民事權(quán)益，或者以侵占公共資源為目的的商標(biāo)注冊(cè)行為。”[10]可以看出，該觀點(diǎn)將惡意注冊(cè)分為客觀行為和主觀目的，客觀行為便是商標(biāo)注冊(cè)行為，主觀上則是要求具有不正當(dāng)?shù)哪康摹?018年，國家工商總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的孫明娟女士在文章中指出：“惡意注冊(cè)分為主客觀兩方面，主觀上表現(xiàn)為一種‘明知’或‘不正當(dāng)?shù)哪康摹陀^上則表現(xiàn)為違背誠實(shí)的商業(yè)道德或行業(yè)慣例的行為。”[7]31-32至此，學(xué)術(shù)界對(duì)“惡意注冊(cè)”的定義已經(jīng)比較明確，即其包含客觀行為和主觀意圖兩個(gè)方面，其核心仍然是主觀意圖。

四、惡意注冊(cè)包含囤積的成因與危害

如上所述，后期學(xué)者均將商標(biāo)囤積納入“惡意注冊(cè)”的概念。這種現(xiàn)象背后有其特定的原因。實(shí)際上，在實(shí)踐中很多囤積行為往往都伴隨著“惡意”，或者說和“惡意注冊(cè)”重疊。比如在鄭州綠喬商貿(mào)有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他一審行政判決書中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院指出：“鄭州綠喬公司共申請(qǐng)注冊(cè)了一千余件商標(biāo)，其中包括‘吉尼斯’、‘法拉利’、‘摩根大通’等包含他人知名商標(biāo)名稱的商標(biāo)。鄭州綠喬公司并未舉證證明上述商標(biāo)和本案爭議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的正當(dāng)理由，其申請(qǐng)注冊(cè)行為明顯缺乏真實(shí)使用意圖，不具備注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有的正當(dāng)性,屬于不正當(dāng)占用公共資源、擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序的情形。”(6)(2017)京73行初9081號(hào)行政判決書。北京市高級(jí)人民法院也曾探索通過《商標(biāo)法》第4條來對(duì)囤積注冊(cè)進(jìn)行規(guī)制。其在《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中總結(jié)了五種情形，前三種囤積行為也均是伴隨著仿冒意圖，第四種則主觀上有明顯的“蹭熱點(diǎn)”目的。(7)《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》7.1 【商標(biāo)法第四條的適用】：“商標(biāo)申請(qǐng)人明顯缺乏真實(shí)使用意圖，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定違反商標(biāo)法第四條的規(guī)定：(1)申請(qǐng)注冊(cè)與不同主體具有一定知名度或者較強(qiáng)顯著特征的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的；(2)申請(qǐng)注冊(cè)與同一主體具有一定知名度或者較強(qiáng)顯著特征的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的；(3)申請(qǐng)注冊(cè)與他人除商標(biāo)外的其他商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的；(4)申請(qǐng)注冊(cè)與具有一定知名度的地名、景點(diǎn)名稱、建筑物名稱等相同或者近似的商標(biāo)，且情節(jié)嚴(yán)重的；(5)大量申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，且缺乏正當(dāng)理由的。前述商標(biāo)申請(qǐng)人主張具有真實(shí)使用意圖，但未提交證據(jù)證明的，不予支持。”因此，對(duì)于部分典型的囤積行為，將其納入“惡意注冊(cè)”的定義中并無問題。

問題的根源實(shí)際上在于，這些對(duì)商標(biāo)囤積行為的“惡意”認(rèn)定，主要是依據(jù)申請(qǐng)人其他的帶有明顯惡意的活動(dòng)(特別是其他的申請(qǐng)行為)所推定的。這種推定便對(duì)其他的惡意申請(qǐng)行為的程度或者數(shù)量有一定的要求，比如在《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中便多次采用“情節(jié)嚴(yán)重”的用詞。同時(shí)，對(duì)于單純的囤積注冊(cè)來講，特別是《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》規(guī)定的第五種行為(大量囤積自創(chuàng)標(biāo)識(shí)的情形)，由于行為人不存在明知或者應(yīng)知他人在先權(quán)利的情況，也不存在明顯的不正當(dāng)目的，若將這種單純的囤積行為納入“惡意注冊(cè)”的概念之中，就不得不對(duì)其主觀做出判斷，而對(duì)其主觀的判斷往往集中在其注冊(cè)的動(dòng)機(jī)，而動(dòng)機(jī)這一深層次的主觀意識(shí)，更難以證實(shí)和判斷。因而，這種“惡意注冊(cè)”的概念往往會(huì)導(dǎo)致對(duì)于囤積的打擊極為有限。

這種情況已經(jīng)在司法實(shí)踐中大量反映。比如在東映動(dòng)畫株式會(huì)社與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他一審行政判決書中，法院指出：“本案中，原告主張第三人搶注與日本動(dòng)漫有關(guān)的多枚商標(biāo)，但原告提交的證據(jù)顯示，第三人注冊(cè)商標(biāo)的數(shù)量尚未達(dá)到大量囤積的程度，其惡意程度亦尚未達(dá)到擾亂商標(biāo)管理秩序的程度。”(8)(2016)京73行初2578號(hào)行政判決書。在康恩泰有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他一審行政判決書中，法院指出：“本案中，雖然康恩泰公司提交的證據(jù)顯示，港派制衣公司名下注冊(cè)有224件商標(biāo)，但絕大多數(shù)商標(biāo)現(xiàn)為有效商標(biāo)，尚不足以證明港派制衣公司的惡意程度足以擾亂正常的商標(biāo)注冊(cè)秩序，損害社會(huì)公共利益。故訴爭商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)未違反商標(biāo)法第四十四條第一款的規(guī)定。”(9)(2017)京73行初7043號(hào)行政判決書。還有相當(dāng)數(shù)量的類似的案例。(10)(2017)京73行初8541號(hào)行政判決書、(2017)京73行初6216號(hào)行政判決書、(2018)京行終3192號(hào)行政判決書、(2017)京73行初8023號(hào)行政判決書、(2018)京行終3298號(hào)行政判決書、(2017)京73行初7042號(hào)行政判決書等。

實(shí)際上“惡意”所強(qiáng)調(diào)的是行為人的主觀，而不是行為人客觀的囤積行為，將囤積行為納入“惡意注冊(cè)”的概念一并進(jìn)行規(guī)制會(huì)導(dǎo)致對(duì)商標(biāo)囤積行為的打擊力度非常有限。

五、新《商標(biāo)法》第4條的曲解及其影響

如前所述，雖然在近期的立法活動(dòng)中“惡意”這個(gè)詞本來是僅僅用來排除防御性質(zhì)的注冊(cè)，但是目前的一些學(xué)者和司法實(shí)務(wù)人員認(rèn)為“惡意注冊(cè)”行為基本反映為惡意搶注和商標(biāo)囤積。[11]這很容易導(dǎo)致采用學(xué)界和實(shí)務(wù)界人士創(chuàng)造的“惡意注冊(cè)”概念中的“惡意”理解新《商標(biāo)法》第4條中的“惡意”一詞。引言中的兩位學(xué)者的觀點(diǎn)便就是建立在這個(gè)理解之上。

當(dāng)然，這種理解也與立法過程中的模糊表述有關(guān)。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在《商標(biāo)法修改相關(guān)問題解讀》中存在的一句模糊表述——“為了從源頭上制止惡意申請(qǐng)注冊(cè)行為，使商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)回歸以使用為目的的制度本源”[3]為這種理解設(shè)置了生存的空間。

在新《商標(biāo)法》通過后，市場監(jiān)管總局于2019年8月30日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為的若干規(guī)定(征求意見稿)》，其第1條開始采用“規(guī)制惡意商標(biāo)申請(qǐng)”用語，并且將囤積行為的規(guī)制納入該規(guī)定。2019年10月11日，市場監(jiān)管總局正式公布的《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為的若干規(guī)定》也延續(xù)了上述用語和相關(guān)規(guī)定。這種基于錯(cuò)誤解讀的立法活動(dòng)很容易導(dǎo)致對(duì)新《商標(biāo)法》第4條的理解陷入兩步檢驗(yàn)法或者雙要件說，即“不以使用為目的”+“惡意注冊(cè)”。

這種雙要件說表面上似乎能篩選出所有的囤積行為，然而對(duì)于囤積行為的規(guī)制而言，“惡意”這個(gè)要件顯得毫無必要，反而抬高了第4條適用的標(biāo)準(zhǔn)。新《商標(biāo)法》生效后，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在《規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為若干規(guī)定》解讀中就采用了這種兩步檢驗(yàn)法，其指出：“審查實(shí)踐中，如果商標(biāo)注冊(cè)部門發(fā)現(xiàn)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的申請(qǐng)人存在無正當(dāng)理由大量申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)、交易商標(biāo)、占用公共資源，及多次在非類似商品或服務(wù)上搶注他人商標(biāo)等情形，則會(huì)繼續(xù)審查該申請(qǐng)是否屬于不以使用為目的惡意申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。具體來說，在認(rèn)定是否構(gòu)成惡意申請(qǐng)時(shí)，審查員需要綜合多項(xiàng)考慮因素和個(gè)案證據(jù)進(jìn)行分析判斷，如利用商標(biāo)審查系統(tǒng)中查詢申請(qǐng)人的申請(qǐng)歷史、轉(zhuǎn)讓情況等相關(guān)事項(xiàng)，篩查馳名商標(biāo)、知名地名等禁注詞；通過營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)信息公示系統(tǒng)等對(duì)所在行業(yè)、違法記錄等進(jìn)行查詢。”[12]實(shí)際上這種兩步檢驗(yàn)法的第一步便能界定行為人的囤積行為，但是卻憑空產(chǎn)生了第二步對(duì)“惡意”的要求和判斷。這種處理將導(dǎo)致第4條對(duì)囤積注冊(cè)的規(guī)制威力大打折扣。

這種理解無疑會(huì)導(dǎo)致在修法后仍然無法解決前文指出的司法實(shí)踐中問題，即“我國法院為了確認(rèn)行為人的主觀，在一些案例中要求‘惡意’達(dá)到一定的程度或者滿足達(dá)到‘大量囤積’的條件”。事實(shí)上，如果司法實(shí)踐對(duì)囤積的標(biāo)準(zhǔn)需要達(dá)到大量囤積、擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序的程度，這無疑會(huì)導(dǎo)致大量的“漏網(wǎng)之魚”。特別是在目前中國市場上，由于注冊(cè)企業(yè)的便利，企業(yè)數(shù)量也非常多。國家統(tǒng)計(jì)局于2019年11月27日發(fā)布的《第四次全國經(jīng)濟(jì)普查報(bào)告》顯示：2018年末，全國私營企業(yè)1561.4萬個(gè)，比2013年末增加1001萬個(gè)，增長178.6%。[13]可以看出，我國私營企業(yè)的數(shù)量呈爆炸性增長。在這種背景之下，對(duì)商標(biāo)囤積行為絲毫的縱容都會(huì)積少成多，進(jìn)而整體的注冊(cè)量巨大，壓縮標(biāo)識(shí)的選擇空間。雖然通過新《商標(biāo)法》第4條的修改，實(shí)現(xiàn)了“關(guān)口前移”，賦予了商標(biāo)管理機(jī)關(guān)更大的裁量范圍，但是申請(qǐng)量巨大的事實(shí)同樣會(huì)大大削弱審查員核實(shí)申請(qǐng)人的主觀意圖的精力和能力。

六、商標(biāo)囤積背后的法律原則

(一)商標(biāo)囤積與公序良俗

如前所述，在修法之前，對(duì)于囤積的案件，都是采用《商標(biāo)法》第44條第1款的“其他不正當(dāng)手段”之規(guī)定來進(jìn)行規(guī)制。在司法實(shí)踐中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級(jí)人民法院在大量的案例中指出：“該款規(guī)定的立法精神在于貫徹公序良俗原則，維護(hù)良好的商標(biāo)注冊(cè)、管理秩序，營造良好的商標(biāo)市場環(huán)境。”(11)(2016)京行終4850號(hào)行政判決書、(2017)京行終839號(hào)行政判決書、(2018)京行終4600號(hào)行政判決書、(2018)京行終4592號(hào)行政判決書、(2016)京行終3010號(hào)行政判決書、(2015)高行(知)終字第27號(hào)行政判決書等。

在民法中，公序良俗原則的保護(hù)重心，是以秩序底線和倫理底線為表征的非特定當(dāng)事人的利益。[14]學(xué)理上一般將公序良俗解釋為“國家社會(huì)一般利益、社會(huì)一般道德”[15]。實(shí)際上公序良俗體現(xiàn)的是對(duì)社會(huì)倫理的最小值的維護(hù)，其對(duì)行為后果的嚴(yán)重程度要求較高。同時(shí)，公序良俗原則的實(shí)施方式是國家對(duì)行為內(nèi)容的審查，是一種裁判法律行為效力的規(guī)則。在商標(biāo)法中，公序良俗原則主要體現(xiàn)在“不良影響”等其他絕對(duì)性的條款，因?yàn)槠鋵彶榈氖菄疑鐣?huì)一般利益和社會(huì)一般道德是否違反，其是對(duì)申請(qǐng)行為的內(nèi)容——“標(biāo)識(shí)”本身的審查。

對(duì)于商標(biāo)囤積行為而言，其行為的內(nèi)容——“標(biāo)識(shí)”本身只有在通過“公序良俗”條款的審查后，才應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)囤積行為的審查。最高人民法院也曾經(jīng)在盛煥華與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)新聞出版集團(tuán)有限責(zé)任公司行政糾紛中對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)基于“不良影響”條款打擊囤積注冊(cè)進(jìn)行了指正。(12)(2014)知行字第14號(hào)行政裁定書。但是之前的司法實(shí)踐并未完全明晰這一點(diǎn)，其通過利用公序良俗原則以及“惡意注冊(cè)”的概念提高了打擊囤積注冊(cè)的門檻。如前文所述，這已經(jīng)導(dǎo)致法院在認(rèn)定囤積或者其所說“惡意”的情況下又拒絕適用《商標(biāo)法》第44條第1款來否定商標(biāo)的有效性。而當(dāng)前對(duì)于新《商標(biāo)法》第4條的曲解又會(huì)重復(fù)此問題。

在《商標(biāo)法》中利用公共資源的行為本身是合法的，也是商標(biāo)注冊(cè)取得制度的重要特征。而囤積行為的違法性在于違反了一種客觀行為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上正是誠實(shí)信用原則確立了這一行為標(biāo)準(zhǔn)。

(二)商標(biāo)囤積與誠實(shí)信用

1.民法中的誠實(shí)信用原則

知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界的相關(guān)學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則要求人們誠實(shí)不欺，其行為不得以惡意損害他人利益為目的，實(shí)際上是古羅馬法諺“欺詐毀滅一切(Fraus Omnia Corrumpit)”的正面表述。[16]其認(rèn)為這一原則集中體現(xiàn)在添附、返還不當(dāng)受領(lǐng)、瑕疵擔(dān)保、動(dòng)產(chǎn)善意取得以及善意取得時(shí)效制度中，即通過對(duì)行為人主觀狀態(tài)的善意或者惡意進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定相應(yīng)的法律后果。[16]司法實(shí)務(wù)界的學(xué)者也指出惡意搶注違反了基本的商業(yè)道德，導(dǎo)致他人特定民事權(quán)益的損害，屬于違反誠實(shí)信用原則的行為。[8]這些觀點(diǎn)無非是將“惡意”視為誠實(shí)信用原則的反面，“惡意注冊(cè)”等同于違反誠實(shí)信用原則的行為，而主觀上是否“惡意”是判斷是否違反誠實(shí)信用原則的核心。

事實(shí)上，在民法中，誠實(shí)信用原則并不僅僅是一種對(duì)行為人的主觀要求，也是一種客觀行為的標(biāo)準(zhǔn)。比如，1981年，美國在《合同法第二次重述》中也確認(rèn)了誠實(shí)信用原則。(13)Restatement(Second)of Contracts, Chapter 9.The Scope of Contractual Obligations, Topic 2.Considerations of Fairness and the Public Interest, § 205 Duty of Good Faith and Fair Dealing: Every contract imposes upon each party a duty of Good Faith and fair dealing in its performance and its enforcement.并且指出：誠實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)行為忠實(shí)于約定的共同目的，并與另一方的正當(dāng)期望保持一致；它排除了各種類型的行為，這些行為因違反社會(huì)的正直、公平或合理之標(biāo)準(zhǔn)而被定性為“不誠實(shí)”。相關(guān)學(xué)者也指出，在歐盟TradeMarkGuidelines第四部分3.3.2中規(guī)定“Bad Faith”指有悖于通常的道德行為準(zhǔn)則或有違一般交易及業(yè)務(wù)慣例的行為。[7]32徐國棟教授將誠實(shí)信用原則的這一含義歸納為“客觀誠信”。[17]98與作為“最低限度的道德要求”的公序良俗原則不同，“客觀誠信”實(shí)際上是一種“中等人”的行為標(biāo)準(zhǔn)。

這種“客觀誠信”給民事活動(dòng)的當(dāng)事人預(yù)設(shè)了義務(wù)，并要求遵守業(yè)務(wù)或行業(yè)的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，不得濫用權(quán)利。這背后體現(xiàn)的是法院在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期對(duì)客觀經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，以此來糾正“市場失靈”，維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。

當(dāng)然，誠實(shí)信用原則也確實(shí)和“善意”、“惡意”的概念存在密切關(guān)系。比如在美國的司法實(shí)踐中，一派認(rèn)為“Good Faith”主要是指“善意”，而另一派則明確使用“Good Faith”來確保當(dāng)事人的行為不違反社會(huì)之正直、公平或合理的標(biāo)準(zhǔn)。[18]這種爭議甚至引起了最高法院的介入和裁判。(14)Northwest Inc.v.Ginsberg, 134 S.Ct.1422(2014).事實(shí)上，原始的誠實(shí)信用原則僅僅是客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，只是在古羅馬共和國時(shí)期，在物權(quán)法領(lǐng)域特別是物的占有領(lǐng)域，誠信原則才向另一個(gè)方向發(fā)展。[17]107其以《阿提紐斯法》(15)該法對(duì)第三人的時(shí)效取得做出了規(guī)定，由此，取得時(shí)效法進(jìn)入“主觀誠信時(shí)代”。具體內(nèi)容參見文獻(xiàn)[19]。(大約公元前150年)的頒布為標(biāo)志，物權(quán)法領(lǐng)域開始出現(xiàn)善意占有、善意買受人之類的概念。由此，相關(guān)學(xué)者將此時(shí)期理解為羅馬法中誠信原則的來源。然而，實(shí)際上這是誠實(shí)信用原則的分支“善意”的來源，徐國棟教授將其總結(jié)為“主觀誠信”。此時(shí)，部分法律制度中的形式主義被意思主義取代。[19]由此，過去的對(duì)占有人的“毋害他人”的要求，在某些方面被內(nèi)推為一種不對(duì)“合法占有者造成實(shí)際損害的意識(shí)”，并將此謂之“誠信”。[17]108最后，“不知對(duì)他人之損害”被理解為不知自己所處的真實(shí)情勢(shì)或?qū)χl(fā)生錯(cuò)誤的心理狀態(tài)。[17]108然而，這種“不知”往往很容易被當(dāng)事人規(guī)避，當(dāng)時(shí)的法學(xué)家又將知與不知設(shè)定為具有社會(huì)性標(biāo)準(zhǔn)的人為概念，[17]108即將知擴(kuò)張為現(xiàn)在所講的“明知”和“應(yīng)知”。

事實(shí)上，在民法中，這種“善意”和“惡意”的區(qū)分往往是在行為本身存在不正當(dāng)性時(shí)才有意義。在不正當(dāng)行為人主觀上善意時(shí)，通過立法規(guī)定和法官的自由裁量對(duì)行為人的不正當(dāng)行為進(jìn)行免責(zé)或者減輕責(zé)任，以維護(hù)交易安全。

2.誠實(shí)信用原則下的商標(biāo)囤積

早期，我國《商標(biāo)法》并未規(guī)定誠實(shí)信用原則。2001年《商標(biāo)法》第二次修訂稿被立法機(jī)關(guān)通過的前夕，有些知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家還堅(jiān)持認(rèn)為《商標(biāo)法》是技術(shù)性規(guī)范，沒有誠實(shí)信用原則適用的余地，先申請(qǐng)?jiān)瓌t是《商標(biāo)法》的基本原則，搶注應(yīng)當(dāng)受到肯定。[20]2013年，《商標(biāo)法》進(jìn)行了第三次修改，其在第7條第1款中首次規(guī)定“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則”。由此，誠實(shí)信用原則開始作為商標(biāo)申請(qǐng)和使用的原則。

在商標(biāo)行政司法實(shí)踐中，雖然曾有當(dāng)事人主張用該原則打擊“惡意注冊(cè)”，但是法院一般將誠實(shí)信用原則作為總則性條款，拒絕將其作為具體無效、異議、駁回理由。比如在小米科技有限責(zé)任公司等與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)二審行政判決書中，北京市高級(jí)人民法院指出：“該條系商標(biāo)法體系中的原則性條款，對(duì)商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)和使用應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則等問題做出了原則性規(guī)定，與其有關(guān)的具體規(guī)定體現(xiàn)在商標(biāo)法的具體法律條文中。如果訴爭商標(biāo)的注冊(cè)違反該條款中的某項(xiàng)原則性內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)法中該原則性內(nèi)容所對(duì)應(yīng)的具體條款作為提出異議的理由和依據(jù)。”(16)參見北京市高級(jí)人民法院(2018)京行終6271號(hào)行政判決書。還有大量的判決持此觀點(diǎn)。(17)比如近期的北京市高級(jí)人民法院(2019)京行終758號(hào)行政判決書、北京市高級(jí)人民法院(2018)京行終5095號(hào)行政判決書等。

因而從法院角度來看，關(guān)于《商標(biāo)法》第7條，其僅僅是原則性規(guī)定，這種原則性規(guī)定已經(jīng)在《商標(biāo)法》的其他條款具體體現(xiàn)，只能和具體條款一起適用。很顯然這種認(rèn)識(shí)的前提是具體化的條款能夠完整地體現(xiàn)原則性條款的內(nèi)容。若無相對(duì)應(yīng)的具體化條款，則誠實(shí)信用原則并無用武之地。因此，《商標(biāo)法》第7條無法直接規(guī)制商標(biāo)囤積，特別是在一些學(xué)者將誠實(shí)信用僅僅理解為對(duì)主觀意圖的描述的情況下。

事實(shí)上，誠實(shí)信用原則確立了一種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，這種行為標(biāo)準(zhǔn)便是規(guī)制囤積行為的唯一合理依據(jù)。誠實(shí)信用原則雖然在《商標(biāo)法》中不能直接適用，但是完全可以通過新《商標(biāo)法》第4條進(jìn)行適用。

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，資源稀缺性進(jìn)一步提升。而商標(biāo)權(quán)的禁用范圍比其申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)指定的使用范圍要大，商標(biāo)的申請(qǐng)對(duì)于其他人來講便是更大范圍的限制。因此，在當(dāng)前的環(huán)境下，商標(biāo)的注冊(cè)需要考慮經(jīng)濟(jì)的效率，盡量避免商標(biāo)閑置，防止這一激勵(lì)投資的法律出現(xiàn)限制經(jīng)濟(jì)活力的后果。故而，對(duì)企業(yè)來講，其商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)量應(yīng)當(dāng)和其經(jīng)營能力相匹配。也就是說，企業(yè)自身的經(jīng)營能力便是確定商標(biāo)申請(qǐng)的合理行為邊界。新《商標(biāo)法》第4條中也有表述：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。”綜合來看，只要注冊(cè)的商標(biāo)量超過了經(jīng)營能力就是囤積，即違反了商業(yè)上的合理的行為標(biāo)準(zhǔn)，濫用了申請(qǐng)注冊(cè)的權(quán)利，違反了誠實(shí)信用原則。

因此，在誠實(shí)信用原則的視角下，對(duì)新《商標(biāo)法》第4條的適用應(yīng)當(dāng)著眼于這一客觀標(biāo)準(zhǔn)——商標(biāo)申請(qǐng)量是否超過了當(dāng)前的經(jīng)營能力。同時(shí)，根據(jù)明確的立法目的，“惡意”一詞僅僅是對(duì)“防御注冊(cè)”行為的豁免，這種理解也和民法中“善意”和“惡意”區(qū)分的法律后果相符。

七、結(jié) 語

在對(duì)囤積行為的規(guī)制過程中，應(yīng)當(dāng)以行為人的客觀行為為重心。如果過于強(qiáng)調(diào)行為人的動(dòng)機(jī)而忽視了客觀行為之本身，會(huì)反過來導(dǎo)致對(duì)客觀行為的要求程度比較高。相關(guān)學(xué)者也指出：“隨著商標(biāo)確權(quán)行政機(jī)關(guān)及各級(jí)法院對(duì)‘惡意注冊(cè)申請(qǐng)’的打擊力度的加大，以‘任意’或‘臆造’的商標(biāo)標(biāo)識(shí)形式來囤積申請(qǐng)商標(biāo)，規(guī)避打擊的行為大量出現(xiàn)。此類申請(qǐng)人刻意避免抄襲模仿他人商標(biāo)、搶注他人其他在先權(quán)利或搶注公共資源名稱，大量申請(qǐng)‘臆造性’或者‘任意性’文字或圖形，注冊(cè)成功后甚至申請(qǐng)過程中轉(zhuǎn)售給需要的市場主體牟利。”[21]可以看出，非正常商標(biāo)申請(qǐng)的表現(xiàn)形式正在發(fā)生變化。然而，從當(dāng)前對(duì)于新《商標(biāo)法》第4條的曲解上，又能看出我們?nèi)匀怀撩杂谟门f的觀念和思路解決新的典型問題，這種錯(cuò)誤的解釋很難使新《商標(biāo)法》第4條起到應(yīng)有之作用。

綜上，筆者建議通過司法解釋對(duì)新《商標(biāo)法》第4條的規(guī)定進(jìn)行明確，在司法解釋中明確對(duì)新《商標(biāo)法》第4條是否違反的判斷應(yīng)當(dāng)依照客觀標(biāo)準(zhǔn)，著眼于商標(biāo)申請(qǐng)量是否超過了當(dāng)前的經(jīng)營能力，降低對(duì)囤積注冊(cè)規(guī)制的門檻。同時(shí)，明確新《商標(biāo)法》第4條中的“惡意”僅僅是對(duì)防御性注冊(cè)行為的豁免。