爭議海域劃界前的臨時安排與中國實踐

歐水全

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問題的提出

目前，世界上存在著多種海洋劃界爭議，涉及領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架等方面，但在各種劃界爭議中，最常見、涉及海域面積最廣同時最為復(fù)雜的是專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界爭議。《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)對這兩類劃界做了相關(guān)規(guī)定。(1)參見《海洋法公約》第74條、第83條。盡管存在相關(guān)的法律制度以及相關(guān)的習(xí)慣國際法，目前世界上依然有諸多的海域劃界未能完成。

面對爭議海域劃界懸而未決的狀態(tài)，應(yīng)理性思考爭議海域在劃界前的安全、秩序以及開發(fā)利用等問題。在第三次聯(lián)合國海洋法會議中已經(jīng)有了這樣的共識，就是在未來制定的公約中應(yīng)該包含適用于爭議海域而不影響最終劃界的臨時措施。[1]117最終，《海洋法公約》第74條和第83條的共同第3款(以下簡稱“共同第3款”)分別規(guī)定了爭議的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界前的臨時安排，(2)之所以將《海洋法公約》第74條第3款和第83條第3款合稱為“共同第3款”，是因為兩個條款分別規(guī)定了專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界前當(dāng)事國的義務(wù)，且兩個條款的內(nèi)容一致：“在達(dá)成第1款規(guī)定的協(xié)議以前，有關(guān)各國應(yīng)基于諒解和合作精神，盡一切努力作出實際性的臨時安排，并在此過渡期間內(nèi)，不危害或阻礙最后協(xié)議的達(dá)成。這種安排應(yīng)不妨害最后界限的劃定。”這為相關(guān)處理爭議海域問題提供了國際法上的依據(jù)。但是，如何認(rèn)識這樣的規(guī)定并將其適用于實踐中是目前需要面對的問題之一。因而，本文的目標(biāo)是立足于共同第3款的規(guī)定對臨時安排進(jìn)行專門探討。除特別說明外，本文討論的爭議海域指的是爭議性的專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架。

值得注意的是，共同第3款的起草歷史表明，關(guān)于臨時安排沒有形成習(xí)慣國際法，而是“表明國際法治逐漸發(fā)展的一個例子”[2]354。共同第3款中亦未對臨時安排的含義、類型、法律效力等方面做具體規(guī)定。因此，該條款文本的具體含義難以準(zhǔn)確地把握。[3]當(dāng)然也有觀點認(rèn)為，雖然共同第3款有利于促進(jìn)相關(guān)爭議國的合作，但是締約的歷史表明此條款并不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。[4]盡管如此，筆者認(rèn)為，在諸多海域劃界爭議難以最終解決的情況下，研究作為劃界前法律制度的臨時安排，對于維護(hù)爭議海域的秩序依然具有現(xiàn)實意義。

二、臨時安排之含義

(一)臨時安排的傳統(tǒng)國際法依據(jù)

盡管《海洋法公約》在共同第3款中規(guī)定了臨時安排，但作為一種臨時性措施的臨時安排并非《海洋法公約》獨創(chuàng)，在一般國際法中依然可以找到相關(guān)的理論與實踐依據(jù)。這就為研究《海洋法公約》共同第3款中的臨時安排提供了一般國際法上的來源和基礎(chǔ)。(3)在實踐中，臨時安排(措施)在英文中有不同的表述：temporary measure, interim arrangement, interim measure, provisional arrangement等。參見文獻(xiàn)[5]一書中的表述，該書較為詳細(xì)地介紹了實踐中的各種臨時安排。

《聯(lián)合國憲章》第40條規(guī)定了“臨時措施”(provisional measures)，這被認(rèn)為是臨時性措施(安排)的一般性規(guī)則，[6]815其規(guī)定了此種措施“不妨礙關(guān)系當(dāng)事國之權(quán)利、要求或立場”。(4)《聯(lián)合國憲章》第40條規(guī)定：“為防止情勢之惡化，安全理事會在依第三十九條規(guī)定作成建議或決定辦法以前，得促請關(guān)系當(dāng)事國遵行安全理事會所認(rèn)為必要或合宜之臨時辦法。此項臨時辦法并不妨礙關(guān)系當(dāng)事國之權(quán)利、要求或立場。安全理事會對于不遵行此項臨時辦法之情形，應(yīng)予適當(dāng)注意。”從該條的文本規(guī)定出發(fā)，可以初步得出，作為一般性的臨時性措施包括以下幾個要素：一是臨時性。顧名思義，這種臨時性的措施不是最終協(xié)議，當(dāng)然也不能提供最終的解決方案，這只是在最終的解決方案達(dá)成之前的一種臨時做法。因此，這種臨時性的措施不能“有損將來任何法律效果的實現(xiàn)”[7]733。二是避免形勢之惡化。[7]732臨時安排之所以出現(xiàn)，最重要的原因就是無法立刻或者在較短的時間內(nèi)達(dá)成最終的解決方案。三是不妨礙當(dāng)事國的相關(guān)權(quán)利和利益。臨時措施的目的主要是在爭議最終解決之前維持一種和平的狀態(tài)。

(二)《海洋法公約》中的臨時安排

如前文所述，臨時措施通常指的是在某事項達(dá)成之前的某種臨時性做法，因此爭議海域劃界前的臨時安排也是一種臨時性措施。[5]38共同第3款的臨時安排既屬于一般意義上的臨時措施中的一類，同時在海洋法的語境下也有其具體的含義。當(dāng)然，臨時安排也需要“在更為廣闊的一般國際法語境下進(jìn)行探討”[2]349。

從共同第3款的文本中可以看出，作為《海洋法公約》中的一種特殊的規(guī)定，臨時安排與上文所討論的一般國際法上的臨時措施有著共同之處。也就是說，共同第3款的臨時安排滿足了臨時措施的三個要素。因而可以說共同第3款中的臨時安排是一般意義上的臨時措施在《海洋法公約》中的一種特殊的表現(xiàn)形式。所以也應(yīng)該從共同第3款的規(guī)定出發(fā)解讀爭議海域劃界前的臨時安排的含義。

首先，爭議海域的相關(guān)爭議國應(yīng)基于合作精神達(dá)成臨時安排。《海洋法公約》中基于爭議海域劃界的復(fù)雜性和長期性的現(xiàn)實考慮設(shè)立了臨時安排制度，筆者認(rèn)為這是為了維持爭議海域的和平穩(wěn)定。同樣，臨時安排必須充分尊重相關(guān)爭議國的意愿，各爭議國應(yīng)該基于合作精神來達(dá)成臨時安排，以維持最終劃界前的和平秩序或者對爭議海域進(jìn)行和平的開發(fā)利用。

其次，臨時安排必須是實質(zhì)性的(practical nature)。共同第3款規(guī)定了臨時安排應(yīng)該是實質(zhì)性的，這從文義上來看至少說明臨時安排不管采用什么形式，都是能夠作用于相關(guān)爭議國的。實質(zhì)性的臨時安排被認(rèn)為是實現(xiàn)《海洋法公約》目的的重要手段，因而在公約中規(guī)定了相關(guān)爭議國有達(dá)成此種安排的義務(wù)。(5)See Arbitration between Guyana v.Suriname, Award, Permanent Court of Arbitration, 2007, p.131, para.464.但是，在《海洋法公約》中并沒有對“實質(zhì)性”進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，這難免在具體的法律解釋和適用中遇到操作上的困難。同時，“實質(zhì)性”是否要求臨時安排應(yīng)當(dāng)具有法律效力也是目前遇到的問題之一。

第三，臨時安排具有過渡性。由于臨時安排是爭議國達(dá)成最終協(xié)議或劃界之前基于合作精神達(dá)成的一種安排，因此具有過渡的性質(zhì)，是暫時性的。[5]48這符合上文說到的一般國際法上的臨時措施(安排)的要素。通過對共同第3款的文本進(jìn)行解讀可以看出，臨時安排的主要目的是更好地在爭議海域劃界前進(jìn)行良好的過渡。盡管這種過渡時間的長短難以確定，但畢竟不是永久性的。可以說，臨時性也即表明過渡性。

第四，臨時安排不影響最后的協(xié)議以及海洋劃界。最后的協(xié)議以及海洋劃界應(yīng)該由爭議國重新獨立地解決，臨時安排不應(yīng)該對此有影響。也正是由于爭議國無法在可預(yù)見的時間內(nèi)完成最后的海洋劃界，才會采取臨時安排這樣一種過渡性方法。如果臨時安排應(yīng)對最終的劃界產(chǎn)生影響，無疑會增加達(dá)成臨時安排的難度，以及加劇本已存在的爭議。

另外，需要指出的是，共同第3款中的臨時安排不僅僅如《聯(lián)合國憲章》中的臨時措施那樣旨在避免情勢的惡化，而且旨在促進(jìn)相關(guān)爭議國在爭議海域的某種合作或者是規(guī)范爭議國的行為，[5]42,46例如，常見的是對爭議海域內(nèi)自然資源的共同開發(fā)。

總之，臨時安排在本質(zhì)上是在相關(guān)爭議國不能在短時間內(nèi)達(dá)成劃界協(xié)議的情況下，為了更好地利用爭議海域或者維持爭議海域的穩(wěn)定秩序而達(dá)成的一種折中的且具有一定現(xiàn)實可操作性的臨時性方案。顯然，這有利于維護(hù)爭議國之間關(guān)系的穩(wěn)定。[8]443盡管《海洋法公約》中的共同第3款未對臨時安排做出更加具體的規(guī)定，但目前這樣的規(guī)定能夠為相關(guān)爭議國在暫時緩解爭議海域的矛盾以及加強合作方面提供國際法基礎(chǔ)和一個現(xiàn)實的思路。臨時安排不僅能夠促進(jìn)資源的開發(fā)，而且能限制和規(guī)范爭議海域的活動，這對于海上資源的有效利用、緩解爭議國之間的緊張關(guān)系發(fā)揮著實際的作用。[9]

三、臨時安排的類型和形式：從文本到實踐

共同第3款并沒有對臨時安排的類型和形式做出具體的規(guī)定，但是對該條款本身的解讀是分析臨時安排類型的起點。通過對各國的臨時安排進(jìn)行實證考察，可以從整體上做出類型上的劃分。臨時安排的類型與形式應(yīng)該基于不同爭議海域的不同情況留給相關(guān)當(dāng)事國來確定。[10]206由于臨時安排尚未發(fā)展成為習(xí)慣國際法，因此很難僅僅基于共同第3款的文本規(guī)定就完全確定其類型和形式。所以，目前各國在這方面的實踐是對臨時安排的發(fā)展，至少可能為未來習(xí)慣國際法的形成提供實踐的支持。

(一)國際實踐中臨時安排的類型

從以上的分析中可以看到，共同第3款并沒有直接規(guī)定臨時安排的類型和形式，但這給相關(guān)國家在達(dá)成臨時安排時留下了很大的靈活性。通過對國際實踐的考察發(fā)現(xiàn)，各國在爭議海域的臨時安排上有著不同的做法，因而“這種安排的內(nèi)容由相關(guān)當(dāng)事方來確定，同時也取決于個案的具體情形”[2]359。

1.共同開發(fā)型臨時安排

共同開發(fā)是目前最為普遍的臨時安排類型。共同開發(fā)較早地出現(xiàn)在國際實踐中，這也是伴隨著各國擴大海域的主張而出現(xiàn)的。在“北海大陸架案”中，國際法院在判決意見中認(rèn)為，爭議國之間如不能達(dá)成劃界協(xié)議，可以訂立共同開發(fā)協(xié)議來處理海域爭議。(6)See North Sea Continental Shelf Cases(Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherlands), Judgement, I.C.J.Reports(1969), p.53, para.101.在“厄立特里亞/也門案”(第2階段)中，仲裁庭在裁決中指出，已經(jīng)出現(xiàn)了相當(dāng)多的存在著海洋劃界爭議的國家合作開發(fā)自然資源的實踐。(7)See Eritrea/Yemen-Sovereignty and Maritime Delimitation in the Red Sea(Second Stage), Award, Permanent Court of Arbitration(1999), p.28, para.86.這主要表現(xiàn)為諸多的共同開發(fā)協(xié)議。(8)關(guān)于目前世界各國共同開發(fā)的實踐，可參見文獻(xiàn)[11]。例如，1993年牙買加與哥倫比亞通過在臨時安排中設(shè)立一個“共同機制區(qū)域”(the joint regime area)來進(jìn)行兩國在爭議海域的共同開發(fā)活動。(9)Maritime Delimitation Treaty between Jamaica and the Republic of Colombia, November 12, 1993, Article 3.參見文獻(xiàn)[12]。蘇里南和巴巴多斯在2003年簽訂了關(guān)于共同合作開發(fā)分享兩國重疊專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的生物與非生物資源的合作條約。(10)See Exclusive Economic Zone Co-operation Treaty between the State of Barbados and the Republic of Guyana concerning the exercise of jurisdiction in their exclusive economic zones in the area of bilateral overlap within each of their outer limits and beyond the outer limits of the exclusive economic zones of other States, United Nations Treaties Series, volume 2277, no.40555, pp.201-209.盡管共同開發(fā)也是臨時安排的一種類型，同樣具有臨時性、過渡性，但是共同開發(fā)的意義體現(xiàn)在相關(guān)爭議國之間不僅僅是擱置了爭議，而且積極地推進(jìn)了爭議海域的開發(fā)利用。這使得爭議海域能夠發(fā)揮出積極的作用，而不是在爭議國之間的僵持中阻礙海洋的和平利用。

2.臨時劃界型臨時安排

在實踐中，爭議國之間可以通過臨時安排的方式來劃出臨時的海上界線。例如，2002年阿爾及利亞與突尼斯雙方共同確立了一條單一的海上臨時界線。(11)See Agreement on Provisional Arrangements for the Delimitation of the Maritime Boundaries between the Republic of Tunisia and the People’s Democratic Republic of Algeria(11 February 2002), 2238 UNTS 197.按照共同第3款的規(guī)定，臨時界限不能影響兩國之間的最終劃界，但是這種臨時劃界型的臨時安排暫時性地劃分了爭議國在爭議海域的活動范圍，減少了直接的沖突和對抗。

這說明，在實踐中已經(jīng)逐步形成了臨時劃界(或包含著臨時性界線)這種類型的臨時安排。這種類型的臨時安排反映了爭議國之間務(wù)實進(jìn)取的精神，而不是消極地面對爭議。但是同時也應(yīng)看到，臨時界線型的臨時安排的主要目的也是使得爭議國暫時擱置爭議而開發(fā)利用海上資源，這在目的上與共同開發(fā)型的臨時安排有相似之處。

3.維持秩序型臨時安排

顧名思義，維持秩序型的臨時安排的主要目的不是對爭議海域進(jìn)行開發(fā)利用，而是維持該海域的和平秩序，以避免矛盾的激化。共同第3款規(guī)定了爭議國之間基于諒解與合作的精神盡一切努力達(dá)成實質(zhì)性的臨時安排，從這樣的規(guī)定中可以解讀出該條款的精神包含了要求爭議國在爭議海域上維持和平秩序的義務(wù)。

實踐中，維持秩序型的臨時安排有不同的形式。例如，泰國和馬來西亞通過臨時安排的形式在爭議海域分配兩國的刑事和民事管轄權(quán)。(12)Agreement between the Government of the Kingdom of Thailand and the Government of Malaysia on the Constitution and Other Matters relating to the Establishment of the Malaysia-Thailand Joint Authority.參見文獻(xiàn)[1]第118頁。又如，通過臨時安排的方式來保護(hù)爭議海域的環(huán)境。[10]56盡管這樣的安排沒有對爭議海域進(jìn)行開發(fā)利用，但是通過暫停爭議海域中兩國的活動可以維持該海域的和平秩序。因為臨時安排不僅僅是“積極利用爭議海域，也可以暫停爭議海域內(nèi)某些領(lǐng)域的活動”[13]。

另外，也有學(xué)者以爭議國之間進(jìn)行海洋劃界的不同階段為標(biāo)準(zhǔn)來對臨時安排進(jìn)行歸類，分為劃界協(xié)商階段達(dá)成的臨時安排和進(jìn)入仲裁或司法階段后達(dá)成的臨時安排。[8]432-438

(二)臨時安排的形式問題

不同類型的臨時安排有著不同的表現(xiàn)形式，其與實體內(nèi)容互為表里。《海洋法公約》中的共同第3款并沒有進(jìn)一步規(guī)定臨時安排的形式或者對其類型進(jìn)行界定。在實踐中，臨時安排可以表現(xiàn)為條約和非條約兩種形式。臨時安排具有過渡性，因而可以有靈活的表現(xiàn)形式。

首先是條約形式的臨時安排。有學(xué)者提出，盡管在共同第3款中同時出現(xiàn)了“協(xié)議(agreement)”和“安排(arrangement)”兩種不同的表述，但是臨時安排也可以采取協(xié)議(或者是條約)的形式。[5]46-47在實踐當(dāng)中也出現(xiàn)了條約形式的臨時安排，這表明相關(guān)的國家實踐客觀地反映了其對共同第3款中的臨時安排的理解與適用。在“漁業(yè)管轄權(quán)案”(英國/愛爾蘭)中，英國與愛爾蘭達(dá)成的臨時安排就以條約的形式出現(xiàn)。(13)See Fisheries Jurisdiction(United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v.Iceland), Judgement, I.C.J.Reports(1974), pp.15-19, paras.30-39.因此，盡管臨時安排顧名思義有著“臨時性”的特點，但是這并不排斥這種安排以條約的形式出現(xiàn)。以條約形式出現(xiàn)的臨時安排對當(dāng)事方有著更強的法律上的拘束力，同時更加明確地規(guī)定了當(dāng)事國在爭議海域范圍內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)，具有較強的穩(wěn)定性。

其次是非條約形式的臨時安排。與條約形式的臨時安排類似的是，非條約形式的臨時安排也可能有書面的形式。這類書面文件不是條約，但是其法律效力需要根據(jù)其內(nèi)容(是否實質(zhì)性地規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)等)，或者是否具有共同第3款中的“實質(zhì)性”特征來確定。在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了在兩個當(dāng)事國之間的諒解備忘錄中規(guī)定爭議海域的臨時安排。泰國與馬來西亞兩國于1979年10月24簽訂的《泰王國與馬來西亞關(guān)于兩國在泰國灣大陸架劃界的諒解備忘錄》的附件一規(guī)定了兩國在泰國灣大陸架的確定區(qū)域內(nèi)成立共同管理機構(gòu)(joint authority)對其海底資源進(jìn)行開發(fā)。(14)Annex I to the Memorandum of Understanding between the Kingdom of Thailand and Malaysia on the Delimitation of the Continental Shelf Boundary between the Two Countries in the Gulf of Thailand, 參見文獻(xiàn)[14]。也有觀點認(rèn)為，臨時安排可以是非正式的，例如相互間的照會。[2]358另外，還有觀點認(rèn)為，臨時安排也可以以口頭的形式做出，因為共同第3款對臨時安排的形式?jīng)]有做具體的要求。[5]47但是，該觀點并沒有得到具體實踐的支持。

綜上，通過對共同第3款的文本分析和實踐考察可知，臨時安排在類型和表現(xiàn)形式上有著很大的靈活性。目前世界上存在著大量的海洋劃界爭議，這些爭議也都有著各自的特殊情形。如果對臨時安排在內(nèi)容和形式上做整齊劃一的規(guī)定，不僅不利于實現(xiàn)共同第3款的目的，而且更有可能導(dǎo)致不必要的爭議。內(nèi)容和形式上的靈活性其實恰恰能夠促進(jìn)臨時安排的達(dá)成，維持爭議海域的和平秩序，促進(jìn)資源的共同開發(fā)利用。

四、臨時安排之法律效力：對“實質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)的考察

共同第3款規(guī)定了爭議國“盡一切努力做出實質(zhì)性的臨時安排”。這里的“實質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)的法律效力應(yīng)當(dāng)如何把握？有觀點認(rèn)為，根據(jù)共同第3款的規(guī)定，相關(guān)的爭議國并沒有達(dá)成臨時安排之義務(wù)，而僅僅是要求爭議國“盡一切努力”達(dá)成此種安排。[8]444但是，“盡一切努力”是否構(gòu)成一項公約義務(wù)？其與“實質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系如何？

(一)“實質(zhì)性”與法律效力之關(guān)系

共同第3款并沒有直接規(guī)定臨時安排的法律效力，但是規(guī)定了爭議國之間“盡一切努力達(dá)成實質(zhì)性的臨時安排”。相關(guān)的國際裁判實踐已經(jīng)觸及了這點。在“圭亞那/蘇里南仲裁案”中，仲裁庭指出，“實質(zhì)性的臨時安排已然被認(rèn)為是達(dá)成公約目的之重要工具，也正因為如此，公約規(guī)定了當(dāng)事方‘盡一切努力’達(dá)成這樣的安排”。(15)Arbitration between Guyana and Suriname(Guyana/Suriname), Permanent Court of Arbitration, Award, p.154, para.464.所以，這里產(chǎn)生的主要問題是如何評判“實質(zhì)性”與法律效力的關(guān)系。

首先，從共同第3款的締結(jié)歷史過程來看，締約國并不是一致地要求臨時安排具有法律效力。在第三次聯(lián)合國海洋法會議中，各國在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界上存在很大的爭議。[6]948-985作為妥協(xié)的結(jié)果，在最終達(dá)成的《海洋法公約》的第74條和第83條中并沒有對劃界方法做出具體且具有操作性的規(guī)定，而只是要求相關(guān)國家在劃界問題上基于國際法達(dá)成公平的結(jié)果。相應(yīng)地，在爭議海域劃界前的臨時安排上也出現(xiàn)了同樣的妥協(xié)，在最終的共同第3款中并沒有規(guī)定臨時安排的法律效力，而只是規(guī)定了“盡一切努力達(dá)成實質(zhì)性的臨時安排”。因此，這里的核心問題是，如何理解“實質(zhì)性”和法律效力的關(guān)系？或許可以從相反的角度去理解這個問題，如果各國的立場在臨時安排的法律效力問題上能夠完全一致，就可以直接規(guī)定在爭議海域劃界前相關(guān)爭議國有義務(wù)達(dá)成有法律效力的臨時安排，而不是使用“實質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)。采用“實質(zhì)性”這一標(biāo)準(zhǔn)表明其法律效力并不是絕對的。

其次，從共同第3款的目的上看，共同第3款主要是為了促進(jìn)爭議海域的和平利用，維護(hù)海洋秩序與安全。從這個角度說，只要臨時安排達(dá)到了上述目的，就可以滿足“實質(zhì)性”的標(biāo)準(zhǔn)，而不是絕對地要求其具有法律效力。“實質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置是為了解決在實踐中各國難以解決的劃界問題，因為臨時安排就是針對沿海國難以達(dá)成最終具有法律效力的協(xié)議或者劃界的復(fù)雜現(xiàn)實情況而設(shè)置的一種機制。如果嚴(yán)格要求臨時安排也必須具備法律效力，就很難發(fā)揮其緩和爭議的作用。當(dāng)然，如果爭議國之間能夠達(dá)成有法律效力的臨時安排，那將在更高的程度上體現(xiàn)出“實質(zhì)性”。進(jìn)一步說，臨時安排的“實質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該根據(jù)不同的個案進(jìn)行評判。[6]815,984[15]577

另外，“盡一切努力”對于達(dá)成“實質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)有何影響？在共同第3款的語境下，“盡一切努力”體現(xiàn)的是國際法上的善意原則(good faith)，[15]576這也是貫穿于《海洋法公約》中的重要原則。(16)《海洋法公約》第300條。因此，爭議雙方應(yīng)該基于善意原則盡力達(dá)成臨時安排，無論是通過外交途徑還是直接協(xié)商。[2]354

綜上，臨時安排的“實質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)并不當(dāng)然地等同于具有法律效力。

(二)臨時安排的法律效力對整體適用共同第3款的影響

不同類型的臨時安排其法律效力也有所不同，但決定臨時安排法律效力的不是其類型或者表現(xiàn)形式，而是當(dāng)事國的意圖。[5]48但是，同時需要注意的是，共同第3款并沒有明確規(guī)定臨時安排需要有法律效力，而是要求其具有“實質(zhì)性”。那么，正如前文所述，在對臨時安排的法律進(jìn)行考察時，就不得不處理好法律效力與“實質(zhì)性”的關(guān)系，這對于正確理解與適用共同第3款具有重要的現(xiàn)實意義。

首先，對于具有法律效力的臨時安排，例如條約以及其他表明其具有法律效力的臨時安排，根據(jù)共同第3款的精神應(yīng)當(dāng)是“實質(zhì)性”的。因為那些具有法律效力的臨時安排，無論其是否以條約的形式出現(xiàn)，其在實際上在當(dāng)事國之間產(chǎn)生了法律拘束力。臨時安排在這種情況下指明了當(dāng)事國在爭議海域中的權(quán)利和義務(wù)，使得爭議的行為在法律上得到一定程度的規(guī)范，這很明顯地體現(xiàn)了臨時安排的“實質(zhì)性”。

其次，對于沒有明確的國際法效力的臨時安排如何體現(xiàn)其“實質(zhì)性”的問題，應(yīng)該從維持爭議海域的和平秩序出發(fā)來全面考慮。相關(guān)爭議國基于諒解與合作的精神達(dá)成的臨時安排盡管沒有法律效力，但對于維持爭議海域的和平秩序以及穩(wěn)定繁榮有著非常積極的意義。[16]從這個角度上看，臨時安排在這種情況下已經(jīng)達(dá)到“實質(zhì)性”的效果。但同時需要注意的是，實質(zhì)性的臨時安排不一定需要有法律效力并不影響共同第3款作為公約條款的法律效力，“盡一切努力達(dá)成實質(zhì)性的臨時安排”并不簡單地意味著這僅僅是“一個沒有法律拘束力的建議或意向，而是一個有強制力的規(guī)則，對這樣的規(guī)則違反也即是對國際法的違反”[2]354。

總之，臨時安排對于整體適用共同第3款來說不應(yīng)僅僅限于其直接的法律效力上，而是要立足于爭議海域的劃界是一個漫長的過程以及目前維持爭議海域的和平秩序的現(xiàn)實性和必要性。盡管臨時安排不影響最后的海洋劃界，但其為劃界前的爭議海域的秩序提供了基本的法律基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從臨時安排達(dá)到的實際效果來衡量其“實質(zhì)性”。臨時安排的“實質(zhì)性”標(biāo)準(zhǔn)不單單是具有法律效力性，同時也包括這種臨時安排是否在實際上維持了爭議海域的和平秩序或促進(jìn)了共同開發(fā)利用。

五、中國關(guān)于臨時安排的實踐

目前，中國與周邊的海上鄰國依然存在著在短時間內(nèi)難以解決的海域劃界爭議。針對這樣的現(xiàn)實，中國較早地提出了“擱置爭議、共同開發(fā)”的倡議，其實這也反映了中國在臨時安排上的基本立場。《海洋法公約》共同第3款中臨時安排的前提實際上就是爭議國之間擱置劃界爭議。中國與海上鄰國也已經(jīng)做出了一些臨時安排，不過這些臨時安排在實際上發(fā)揮著何種作用以及在何種程度上實現(xiàn)了共同第3款乃至《海洋法公約》的整體目的，需要進(jìn)一步審視。

(一)中國在臨時安排上的實踐

目前，中國與海上鄰國做出了一系列臨時安排。在東海爭議海域，中國與韓國簽訂了《中華人民共和國政府和大韓民國政府漁業(yè)協(xié)定》，劃定了暫定措施水域與過渡水域。[17]這實際上就是兩國針對爭議海域的漁業(yè)做出的臨時安排。該協(xié)定以條約的形式出現(xiàn)，規(guī)定了雙方的法律權(quán)利和義務(wù)，具有實質(zhì)性。但是，該協(xié)定的在何種程度上和平有效解決中韓漁業(yè)沖突卻有待進(jìn)一步考察。在南海，中國與周邊國家做出的臨時安排主要有2011年《關(guān)于指導(dǎo)解決中國和越南海上問題基本原則協(xié)議》[18]、2005年《中華人民共和國政府與印度尼西亞共和國政府海上合作諒解備忘錄》[19]、2007年《中國國家海洋局與印尼海洋漁業(yè)部關(guān)于海洋領(lǐng)域合作的諒解備忘錄》[20]等。另外，中國與南海各國簽署的《南海各方行為宣言》也被認(rèn)為是一種多邊性的臨時安排。[1]118-119

但同時應(yīng)當(dāng)看到，這些臨時安排大多缺乏可操作性以及約束力不強，在實際上發(fā)揮的效果較為有限。[21]不過這也說明中國與海上鄰國在未來有更大的空間達(dá)成程度更高、覆蓋面更廣的臨時安排。當(dāng)然，達(dá)成臨時安排的障礙不單是體現(xiàn)在解釋和適用法律上，同時爭議海域本身的特殊性以及國家關(guān)系的復(fù)雜性與法律問題的交織使得在這個問題上有時會舉步維艱。

(二)臨時安排的中國路徑選擇

中國長期以來堅持的關(guān)于處理與周邊鄰國的海洋爭議的“擱置爭議、共同開發(fā)”倡議面向的是爭議海域，包括東海和南海。其中，在南海問題上，中國主張以“雙軌思路”來處理目前的爭議。(17)“‘雙軌思路’，即有關(guān)具體爭議由直接當(dāng)事國在尊重歷史事實和國際法基礎(chǔ)上，通過談判協(xié)商和平解決，南海和平穩(wěn)定由中國和東盟國家共同加以維護(hù)。”參見文獻(xiàn)[22]。筆者認(rèn)為，以上兩個方面是中國在爭議海域中適用臨時安排的指導(dǎo)原則，也是探討中國臨時安排的路徑選擇的基礎(chǔ)。總體來說，中國在周邊爭議海域的臨時安排的路徑選擇上，一方面應(yīng)立足于《海洋法公約》共同第3款以及其他的國際法規(guī)則，另一方面要針對不同海域的特殊情形達(dá)成實質(zhì)性的臨時安排。

1.臨時安排以維持海洋和平秩序為原則

維持海洋的和平秩序原則始終貫穿于《海洋法公約》之中，針對爭議海域設(shè)計的臨時安排也體現(xiàn)了該原則。爭議海域的和平秩序需要爭議國共同維持。爭議海域的產(chǎn)生緣于國家之間海洋權(quán)利主張的重疊，這種主張的重疊直接導(dǎo)致了權(quán)利的對抗。所以，爭議國之間應(yīng)該在和平的原則下務(wù)實地面對海洋權(quán)利的對抗。

共同第3款中規(guī)定了爭議國在達(dá)成臨時安排的“過渡期間內(nèi)，不危害或阻礙最后協(xié)議的達(dá)成”的克制義務(wù)。爭議國之間海洋權(quán)利對抗的特殊情形更加要求其保持克制。為了維護(hù)秩序或共同利用資源達(dá)成臨時安排有利于防止?fàn)幾h國之間權(quán)利的無限制擴張，在克制的基礎(chǔ)上達(dá)成合作，并適當(dāng)顧及對方在臨時安排下的合理利益。這同時也表明，臨時安排規(guī)范爭議海域在劃界前的秩序以及促進(jìn)爭議國之間的合作，實際上就是對分歧進(jìn)行管控。同樣，中國可以基于這樣的思路，促進(jìn)臨時安排作為一種面向爭議海域的管控分歧機制。

2.繼續(xù)探索多邊性臨時安排

通過前文的梳理可知，實踐中存在著多種類型的臨時安排。不同類型的臨時安排適應(yīng)了不同爭議海域的特殊情況，這也體現(xiàn)了國際實踐對共同第3款的發(fā)展。中國目前與周邊海上鄰國存在著不同的爭議海域，在臨時安排的類型選擇上也應(yīng)根據(jù)不同爭議海域的特殊情形進(jìn)行選擇。需要特別指出的是，在南海爭議海域問題上，由于涉及的爭議方較多，這就要求在臨時安排的設(shè)計上考慮這樣的特殊性。因此，針對南海的爭議海域的臨時安排，可以積極探索包括多方的、具有實質(zhì)性的臨時安排。

作為負(fù)責(zé)任的大國，中國應(yīng)該在這方面發(fā)揮建設(shè)性作用。2002年，中國與東盟各國簽署的《南海各方行為宣言》意味著南海爭議各方在南海臨時安排上的初步努力。從其內(nèi)容可以看出，宣言是一種包括多方爭議國的、旨在維持南海和平秩序的臨時安排，但同時只具有“軟法”的性質(zhì)。[1]118筆者認(rèn)為，一方面，面向南海的臨時安排要體現(xiàn)維持南海和平秩序的精神，并將這樣的精神落實到實際中去。目前正在進(jìn)行的“南海各方行為準(zhǔn)則”正體現(xiàn)了這樣的精神，同時也是對《南海各方行為宣言》效力的進(jìn)一步加強。另一方面，在南海維持和平秩序的前提下，中國與南海各國之間應(yīng)該理性地面對分歧，積極地推動共同開發(fā)，這也體現(xiàn)了中國一直堅持的“擱置爭議、共同開發(fā)”的原則。

3.臨時安排與爭議解決機制

臨時安排實際上可以作為一種臨時的爭議解決機制，這主要體現(xiàn)在：一是從一般意義上看，共同第3款規(guī)定的臨時安排實際上就是一種針對爭議海域的臨時爭議解決機制，旨在暫時性地處理在最終劃界達(dá)成之前的過渡期間爭議國之間在未劃界海域的矛盾。二是從臨時安排的內(nèi)容設(shè)置上看，爭議國之間達(dá)成的臨時安排文件中可以包括爭議解決條款。例如，在共同開發(fā)協(xié)議中設(shè)置爭議解決機制來處理共同開發(fā)過程中出現(xiàn)的爭議。(18)See Article 10, Exclusive Economic Zone Co-operation Treaty between the State of Barbados and the Republic of Guyana concerning the exercise of jurisdiction in their exclusive economic zones in the area of bilateral overlap within each of their outer limits and beyond the outer limits of the exclusive economic zones of other States, United Nations Treaties Series, volume 2277, no.40555, pp.201-209.需要指出的是，臨時安排作為一種爭議解決機制不是狹義的司法上的爭議解決機制，而指的是臨時安排在爭議海域最終劃界之前的過渡期內(nèi)發(fā)揮爭議解決的臨時性作用。

針對目前周邊爭議海域難以達(dá)成最終的劃界協(xié)議的現(xiàn)實情況，中國在臨時安排上可以從實際出發(fā)，與爭議國達(dá)成相關(guān)的爭議解決機制，解決機制可以涵蓋漁業(yè)、資源開發(fā)、海上航行、海上執(zhí)法等方面。在臨時安排中針對海上執(zhí)法設(shè)置有效的爭議解決機制，一方面可以使執(zhí)法沖突解決進(jìn)入穩(wěn)定的狀態(tài)，另一方面可以將爭議控制在法律的范圍之內(nèi)，避免進(jìn)一步的政治和外交糾紛。

六、結(jié) 語

臨時安排始終貫穿著緩解爭議海域的緊張局勢、維持海洋和平秩序以及促進(jìn)海洋和平有效開發(fā)的精神。盡管可以看到，共同第3款的規(guī)定較為簡單，但該條款設(shè)置的臨時安排為爭議海域劃界前的秩序維護(hù)乃至開發(fā)利用提供了國際法上的直接依據(jù)。對共同第3款中臨時安排的把握，一方面要著眼于《海洋法公約》的整體以及海洋秩序的維護(hù)，另一方面要看到不同地區(qū)的爭議海域有著自身的特殊性，應(yīng)立足于這種特殊性靈活地做出體現(xiàn)務(wù)實進(jìn)取精神的臨時安排。

中國作為海洋大國，與周邊沿海國家存在諸多的海域劃界爭議。“主權(quán)在我、擱置爭議、共同開發(fā)”是中國的一向態(tài)度，同時也一直堅持通過友好協(xié)商的方式來解決海上爭議問題。這完全符合《海洋法公約》中臨時安排的精神。臨時安排的主要目的是在爭議存在的情況下促進(jìn)爭議國之間的合作，從更廣的視角來看，這關(guān)系到維護(hù)海洋秩序乃至整個國際社會的和平、合作與發(fā)展。這也是中國攜手各國構(gòu)建人類命運共同體的應(yīng)有之意。