淺析PPP 項目中投標聯合體變更的法律風險

任紅威 劉碩

（北京大成（石家莊）律師事務所，河北 石家莊 050000）

近兩年來，隨著國家政策、融資環境變化等因素影響，PPP 項目中聯合體中標后，出現了聯合體成員希望退出聯合體或其投標時的融資方案無法實現需增加聯合體成員等情形，導致無法及時設立項目公司和簽訂PPP 項目合同，給政府方帶來了極大的困擾。對于PPP 項目中投標聯合體的組建及變更問題，筆者認為在不同的階段，聯合體變更的法律風險是不同的。現分投標、中標及項目公司成立三個階段進行分析：

一、投標階段

（一）聯合體的組建

根據我國《招標投標法》第三十一條規定，“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體以一個投標人的身份共同投標。……聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。”我國《政府采購法》第二十四條規定，“以聯合體形式進行政府采購的，參加聯合體的供應商均應當具備本法第二十二條規定的條件，并應當向采購人提交聯合協議，載明聯合體各方承擔的工作和義務。聯合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任。”

從上述規定可以看出，組建聯合體應當滿足以下幾個基本條件：聯合體成員為法人或其他組織，且能夠獨立承擔民事責任；聯合體成員不少于2 個，對于聯合體成員個數的上限法律法規并無強制性要求；聯合體各方之間必須簽訂共同投標協議或聯合協議，明確各方擬承擔的工作和責任；聯合體各方以一個投標人或供應商的身份參與投標或采購。

（二）投標階段的聯合體變更將導致投標無效

我國《招標投標法實施條例》第三十七條的規定，“招標人接受聯合體投標并進行資格預審的，聯合體應當在提交資格預審申請文件前組成。資格預審后聯合體增減、更換成員的，其投標無效”，第三十八條規定，“投標人不再具備資格預審文件、招標文件規定的資格條件或者其投標影響招標公正性的，其投標無效”。由此可以看出，在投標階段聯合體成員一旦發生變更，則該聯合體將不再具備資格預審文件和招標文件中要求的資格條件，其投標也應是無效的。

二、中標階段

在筆者接觸的PPP 項目中，允許聯合體投標的情況下，招標文件一般會明確要求“采用聯合體投標的，聯合體中標，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”

根據我國《招標投標法》第三十一條規定，“……聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任……”第四十五條規定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”第五十九條規定，“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”

聯合體中標后，如果其成員發生變更，必然會導致與政府方簽訂PPP 項目投資協議的主體甚至之后PPP 項目合同的主體發生變更。畢竟在招標階段，政府采購方對聯合體各方的資格進行了專業、全面的審查，而一旦發生變更，聯合體是否還具備招標文件要求的資格是無法保證的，這可能對 PPP 項目的后續實施，尤其是融資問題等產生重大的影響。因此，作為政府采購方應在招標文件中對此類情況予以明確，避免糾紛產生，保證項目順利的實施。

三、項目公司成立階段

由于受法律法規、國家政策、融資環境等因素變化的影響，中標的社會資本方與政府出資人代表成立項目公司后，往往會出現原本承擔融資義務的財務投資人退出項目公司，或投標時的融資方案無法實現需增加聯合體成員等情形出現，筆者參考PPP 相關法律法規及《公司法》中的相關規定，對此分兩種情況進行討論：

（一）聯合體各方或一方對外轉讓股權或新增聯合體成員的情形

在PPP 項目實操中，為了有效控制項目公司股權結構的變化，在PPP 項目合同中一般會約定限制股權變更的條款，也就是通常意義上的“項目公司股權變更的鎖定期”。但鑒于確因政策變化等原因導致聯合體成員不再適宜入股項目公司的，或者為其他適格的社會資本方的進入預留通道，應在招標文件中明確股權鎖定期的例外情形，允許在股權鎖定期內、經過政府方同意后進行股權變更，但受讓方應具備適當的資格，即原招標文件中要求的、轉讓方原具備的相應的資格條件，且政府方對受讓方是否具備這樣的資格條件應進行嚴格的審查。

（二）項目公司成立后聯合體各方或一方內部股權轉讓的情形

項目公司成立后，聯合體成員內部股權轉讓，筆者認為從《公司法》的角度講，此種情形屬于股東內部的股權轉讓問題，在不引進第三方或不出現聯合體一方退出的情況，聯合體內部股權轉讓還是可行的。但仍需注意轉讓應符合PPP 項目合同中關于股權鎖定期的相關規定，且應經過政府方同意。在招標文件中關于股權轉讓的限制條款在設置時，最好將聯合體成員內部的股權轉讓作為股權鎖定期的例外情形，這樣才能使此種轉讓更合規合法，便于繼續推進項目的實施。

綜上，筆者認為，在PPP 項目中的聯合體成員變更問題，不能一概而論，而應分成投標、中標、項目公司三個階段進行分析，在不觸碰法律紅線及保護社會公共利益的前提下，從項目長期、穩定發展的角度上解決聯合體成員變更的問題。如上為筆者的個人見解，因學識淺薄，如有分析不足之處，還需同仁及讀者批評指正。