企業防御商標戰略
——以騰訊公司“企鵝”圖形商標為例

（大連理工大學知識產權學院，遼寧 盤錦 124221）

隨著經濟全球化的發展，人們對于品牌的追求和認可度越來越高，但這同時也伴隨著大量“搭便車”現象的產生，因此許多企業便通過注冊防御商標來保護自己的基礎商標不被侵犯，這是一種保護自己企業品牌的方式[1]。但根據我國律法相關規定，防御商標便會因注冊商標無正當理由連續三年不使用而被撤銷制度被撤銷，從而使得防御商標的作用無法更好地實現。為避免此種情況的發生，多數企業會對防御商標進行三年一注冊的方式來保證防御商標的合法性，但這無疑給企業增加了成本，給商標管理部門增添了工作量。本文將以騰訊公司“企鵝”圖形商標為例，研究防御商標與注冊商標無正當理由連續三年不使用而被撤銷制度之間的沖突，從而給予權利人更好的保護。

一、案件摘要

騰訊科技(深圳)有限公司（以下簡稱騰訊公司）向商標局申請注冊防御商標，商標局核準注冊該防御商標。原撤銷申請人上海仟果企業管理有限公司對原撤銷被申請人騰訊公司的商標申請撤銷，商標局決定撤銷。2017 年1 月20日騰訊公司因商標（復審商標）撤銷一案，不服商標局決定，向商標評審委員會申請復審，經審理后，商標評審委員會認為：騰訊公司所提證據無法形成完整的證據鏈，無法證明商標在指定期間內在核定服務上得以真實有效的商業性使用，故該商標在復審服務上的注冊予以撤銷。

二、相關法律問題

（一）基礎商標與防御商標的界定

基于上述案件的裁判我們可以看出正確區分基礎商標和防御商標是企業的必備功課。基礎商標是防衛性注冊商標的對應面，也是防衛性注冊商標存在的基礎，防衛性商標存在的主要作用是保護基礎商標功能的實現以及加強正商標和權利人之間的聯系緊密度。

（二）基礎商標為馳名商標時的處理

探討何種類型的防御商標會被撤銷前，必須明確的是防御商標并非馳名商標專屬。從現階段我國商標注冊制度以及實踐來看，無論是馳名還是非馳名商標，都有大量的防御商標。對于惡意囤積的大量商標，無正當理由不使用，目的多為待價而沽，其存在就是一種不正義，理應被撤銷。

但馳名商標的防御商標在無正當理由連續三年不使用的案件中應不予撤銷。具體分析如下：

第一，眾所周知，防御商標注冊的主要目的就不是為了使用，且大多數防御商標根本就不可能在所有類別上都真實有效的使用，那么若不加區分地按照商標使用標準來審查，則會出現大量的防御商標被撤銷的現象[2]。

其二，從騰訊企鵝商標被撤銷案件的結果來看，該案防御商標的基礎商標為馳名商標，即使騰訊相關商標被撤銷了，撤銷人也是不可以直接使用騰訊公司的圖像進行商標注冊，如撤銷人直接使用該圖樣進行商標注冊，在該圖形已經被認定為馳名商標，并被廣大消費者所熟知的情況下，極易造成消費者的混淆與誤認，并且淡化馳名商標的顯著性。

其三，騰訊公司的圖像若在先進行過著作權的登記，也會對在后申請商標構成權利障礙，在后商標的注冊將直接違反《商標法》第32 條之規定，結果還是會被不予注冊，在先權利對于在后商標的成功注冊也是不容忽略的因素。

因此，基于上述三點闡述，對于馳名商標的防御商標不以三年不使用為由將其撤銷也并非不可。

（三）基礎商標為普通商標時的分類處理

馳名商標的防御商標可免于撤銷，并不代表所有類型的防御商標在無正當理由連續三年不使用時都不會被撤銷，普通商標的防御商標依然要進行商標性使用，即商標權利人必須具有真實使用商標意圖和存在實際商標使用行為。因此，當基礎商標為普通商標時，象征性的商標使用行為通常也不會被認可，所謂象征性的使用是指為了規避撤銷制度而進行的商標使用。象征性使用之所以不被認可，主要是因為商標權利人缺乏使用意圖。

三、臨近三年再注冊存在的問題

對于防御商標的保護，臨近三年再注冊的方式是很多大企業比較熱衷的方式，主要原因在于成本較低，同時又能夠保證商標不被他人搶注，而且還巧妙的避開了連續三年不使用被撤銷的風險[3]。查閱這類企業的商標注冊情況可知，其商標注冊量居高不下，甚至出現了商標圈地現象，加重了商標審查工作的負擔，也造成了商標資源的閑置與浪費。因此，當基礎商標為馳名商標時，其防御商標在注冊商標無正當理由連續三年不使用而被撤銷的制度中免于撤銷，權利人完全沒必要臨近三年重新注冊一遍商標，如此，既可大大降低商標注冊、維權成本，也可減輕商標審查工作的負擔。若基礎商標為普通商標，其注冊的防御商標并未實際使用，臨近三年時原注冊人更應該結合企業現狀再規劃是否會繼續開拓某項產業，若無此類計劃，則無需臨近3 年再注冊。若需要繼續維持其防御商標的效力，就必須再次注冊，如此被撤銷的風險也會如影隨形，而且該種做法并未得到法律的支持，未來該種做法也有可能被不予認可。

結論

本文通過對騰訊公司“企鵝”圖形防御商標被撤銷案例進行分析，研究防御商標與注冊商標無正當理由連續三年不使用而被撤銷制度的沖突以及相關的防御商標和基礎商標的界定。提出當基礎商標為馳名商標時，其防御商標在無正當理由連續三年不使用的案件中應不予撤銷的處理方式，和當基礎商標為普通商標時應分類處理，重點看權利人是否具有使用意圖。同時指出臨近三年再注冊存在的問題，加重了商標審查工作的負擔。