淺議勞務外包與勞務派遣

楊曉石

隨著市場經濟競爭的加劇，越來越多的用工單位考慮使用勞務外包與勞務派遣。 勞務外包與勞務派遣都屬于廣義靈活用工的范疇，是用工單位從成本投入、市場效益等方面充分考慮的結果。

勞務外包是指發包方將部分勞務業務或勞務項目發包給相關的承包方，由承包方自行完成相應的勞務業務或勞務項目，承包方與發包方簽訂勞務外包協議，明確雙方權利、義務關系。 勞務外包實質上是以某類勞務為主的事務性外包，該類勞務一般是一些事務性的工作，業務操作上可以被外包，日常實務中具體可體現為安保勞務外包、保潔勞務外包等。 由于各類辦事機構和政策復雜多變，而一般公司并不熟悉此類情況，會使公司遭受法律風險和經濟損失，因此在當前人事管理事務外包(工作分析、招聘、培訓、員工意見調查、養老保險、失業保險、醫療保險、住房公積金等)、財務管理事務外包(代賬、稅務申報、年報表等)、法律管理事務外包(法律咨詢、合同審核等)等技術性的勞務外包逐漸增加。 勞務外包既可以是勞動力、生產工具組合的外包，也可以是單純勞動力的外包，甚至可以是離岸外包(非發包方工作現場)。勞務外包必須遵守市場業務外包的核心規則，即對事(具體項目)不對人(具體勞動者)。

勞務派遣方與用工方應當簽訂正式的勞務派遣協議。雙方訂立的勞務派遣協議應當符合勞動合同法等法律法規的相關規定，內容應包括具體的派遣崗位、需要的勞動人員數量、派遣人員的勞動報酬標準及支付方式、派遣多長時間、派遣人員的社會保險費繳納標準、違約及損失賠償責任等。禁止將長期性的勞務派遣協議人為分立為數個短期性的勞務派遣協議。 勞務派遣方作為用人單位，應當與派遣人員建立正式勞動關系，履行勞動法規定的相關義務。 勞務派遣方應當履行告知義務，即將與用工方簽訂的勞務派遣協議相關內容告知派遣人員。 禁止勞務派遣方以任何借口、任何理由非法克扣派遣人員按勞務派遣協議應得的工資。 禁止用工方和勞務派遣方以任何借口、任何理由非法向派遣人員扣押、收取任何費用。

勞務外包與勞務派遣可以有效減少實際用工單位在財力、人力等方面各種投入，切實降低成本，使企業節省大量辦公費用，降低企業各種支出，增加資本運作的回報率。 勞務外包與勞務派遣使管理者能投入到其他能使企業有效增值的管理活動中，避免機構臃腫現象，簡化手續，集中精力，將人力和財力等投入核心技術或是增值大的重要業務，強化核心競爭力，以實現企業運營效益的最大化。 勞務派遣與勞務外包時，用工單位或發包單位都不與勞動者簽訂勞動合同，能夠有效為企業轉移用工法律風險，降低季節性、突發性生產招用人員的風險。

勞務外包與勞務派遣存在本質的不同。 區分勞務外包與勞務派遣主要從以下幾個方面進行。

一、用工需求不同

勞務外包合同以外包業務為主要內容。 外包合同是發包方將某個項目外包給承包方，外包合同內容不涉及對勞動者的要求，只對業務有具體要求，勞務外包的范圍遠大于單個人力資源范疇，是針對某個相對獨立項目的全部勞務要求。 勞務外包一般按照事先確定的勞務單價根據勞務外包單位完成的工作量結算。 至于承包方實際使用多少勞動力，這與發包方沒有實質關系。 勞務外包中為發包方提供特定項目的外包員工應該占整個項目用工數量的全部。 發包方需要的是外包方完成約定的勞務總量并符合質量要求。 發包方對服務外包項目進行核算時是對項目整體進行核算，依據承包方完成的工作量作為結算標準進行結算費用。 勞務外包必須全額計稅，可以在外包合同中約定支付的費用是含稅價，要求承包方提供發票。

勞務派遣中，用工方與派遣方簽訂的勞務派遣協議以派遣人員為主要內容，用工方需要的是派遣方提供約定數量和質量的勞動力。 勞務派遣是為實際用工方提供特定崗位勞動力而不是特定項目的員工，派遣工通常只占某個特定項目的用工總數的一部分。 用工方按照派遣的時間和單個勞動力費用標準作為勞務派遣服務的結算依據，根據實際派遣人員的人數結算費用。 勞務派遣勞動者的工資稅收由勞動者自己負擔，派遣方可以依法代扣代繳。

二、合同性質不同

勞務外包簽訂的是勞務外包合同，勞務外包適用《合同法》，勞務外包作為一個經營服務項目，只是發包方與承包方的雙方發生關系，按雙方合同承擔權利義務，若合同商定的內容不詳盡、不清晰，雙方容易產生爭議，會增加發包方的風險。 由于外包方的不履行合同或者過錯泄露商業機密等，會導致發包方經濟損失。 違反法律、行政法規的強制性規定的勞務外包合同無效，例如根據《建筑法》第六十七條規定，承包的工程被違法轉包、分包的，應為無效，承包單位應承擔相應處罰。 根據《招標投標法》第五十八條規定，中標人將中標項目違法轉包、分包的，應為無效。

勞務派遣簽訂的是勞務派遣合同，服務性質不同，合同性質也完全不同。 勞動合同用工是我國市場經濟中企業基本用工形式。 勞務派遣作為一種新的勞動用工形式是常規勞動合同用工的補充形式，并且只能在符合用工單位輔助性、臨時性、替代性的工作崗位上實施，不能在用工單位其他崗位上實施。 派遣人員與勞務派遣方訂立的勞動合同中向派遣人員支付的工資標準、勞動報酬、繳納社保應當符合我國勞動合同法規定。 用工方與派遣方訂立的勞務派遣協議應涉及對派遣勞動者的具體要求，如工作量、崗位等，其中涉及勞動者的勞動報酬、社保等內容，應當符合勞動合同法規定。 派遣方、用工方、派遣人員三方關系處理適用勞動合同法。 勞務派遣方與派遣人員可以依照勞動合同法等相關規定依法解除雙方勞動合同。 派遣人員如果違反工作紀律，或有其他違反勞動合同法規定情形的，用工方可以依照勞務派遣協議通知勞務派遣方并將該派遣人員退回勞務派遣方，勞務派遣方依照勞動合同法以及勞務派遣方自己單位的規章制度等有關規定，可以依法定程序解除與該派遣人員的勞動關系。 勞務派遣實際運行中，如果造成派遣人員任何損害的，派遣人員可向用工方、勞務派遣方任何一方主張損失賠償，因為用工方與勞務派遣方須按勞動合同法規定承擔連帶賠償責任。 勞務派遣方應依法主動與派遣人員簽訂書面勞動合同，并且該勞動合同期限強制性應為二年以上，勞務派遣方不得違反此規定，如果該勞動合同期限低于二年，應強制延長至二年。 派遣人員在勞動合同期間如果被用工方退回時，勞務派遣方應積極安排工作，如果確實無工作安排，勞務派遣方應當按照不低于所在地最低工資標準向派遣人員按月支付報酬。

三、主體以及相互關系不同

勞務外包合同主體是勞務的提供方(承包方)和勞務的需求方(發包方)，雙方都可以是單位(包括法人組織和非法人組織)或自然人。 根據我國法律相關規定，年滿16 周歲以上自然人一般情況下就可以合法提供勞務，除了一些不適合未成年的勞務。 勞務外包合同的勞務如果涉及國家政府部門特殊許可要求或某些資質要求，那么勞務承包方應符合相應要求。 勞務外包中承包方如果是自然人個人，對發包方存在潛在的風險，根據《勞動合同法》第九十四條的規定，個人承包者招聘勞動者如果存在違反勞動法規定情形的，勞動者可直接向勞務發包方要求賠償，因為此時個人承包者與勞務發包方對勞動者的損害應承擔連帶賠償責任，從而有效維護勞動者權益。 勞務派遣主體是勞務派遣單位(用人單位)和用工單位，顯然勞務派遣雙方都必須是單位，在這點上勞務派遣與勞務外明顯不同。 勞務派遣方不能是自然人個人，必須是嚴格按照勞動合同法相關規定設立的單位，經營勞務派遣業務應當具備下列條件：首先應當向勞動行政主管部門依法申請勞務派遣行政許可，如果勞動行政主管部門許可其經營勞務派遣的，才可以依法向工商管理部門辦理具體的公司登記；勞務派遣公司注冊資本要求要高于人民幣200 萬元；有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；有與開展勞務派遣業務相適應的設施、經營場所等。

用工中對勞動者管理的責任主體不同，這是勞務外包與勞務派遣最重要的區別之一。 勞務外包發包方與承包方員工之間并不存在任何法律關系，也無須簽訂任何協議。 勞務外包服務中，發包方除必須確保能提供必要的安全生產條件以外，無須對承包方員工承擔任何法律責任。 勞務外包中，發包單位不使用勞動者，發包企業與外包人員無隸屬關系，發包方對承包方的員工不承擔管理責任。 勞務承包方員工接受承包單位的管理，發包企業對勞務外包方的勞動者不進行直接管理，勞務外包合同可以要求勞務承承包單位遵守發包單位的安全管理以及規章制度。 勞務外包方自行安排確定勞動者工作內容和工作時間、加班計算等，勞務外包方的勞動者必須按照勞務外包方安排的要求進行勞動。 勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務派遣單位員工接受的是用工單位的管理，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照勞動合同法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。 勞務派遣用工單位可以與派遣員工就勞動紀律、工作崗位、加班統計、安全生產、商業秘密等勞動管理事項簽訂相關協議。 從實際履行過程中對勞動者的管理和使用來看，勞務派遣中，由用工單位直接使用勞動者，用工單位可以對勞動者進行管理。 因外包人員的工作地點在發包企業，如果勞務外包時發包單位對承包單位的勞動者進行管理和直接使用的，按照外包人員的工資、社會保險、福利待遇、加班費、外包單位的管理費核算外包費用，容易引發勞動爭議，應當認定為實質是勞務派遣用工，而不是形式上的勞務外包。 為避免牽連發包企業，發包企業需監督外包單位與外包人員簽訂勞動合同，同時監督外包單位為外包人員繳納社會保險，要求外包單位提供社會保險繳納證明材料。

實際用工單位應根據自身的實際情況，把輔助性的工作、非核心的業務、非常規性的生產環節進行勞務外包或勞務派遣，從而使企業專注于核心業務，能有更多的精力投入自身核心體系建設的工作中去。