憲法與行政法中的法律保留原則研究

摘 要 依法治國是我國推進(jìn)社會主義建設(shè)過程中的一項(xiàng)基本原則，長期以來，黨和國家一直在致力于建構(gòu)具有中國特色的法治體系。法律保留是同時(shí)出現(xiàn)在我國憲法和行政法兩個部門中的一項(xiàng)法律原則，它所體現(xiàn)的是對政府權(quán)力的限制，是我國實(shí)現(xiàn)法治化道路上必須堅(jiān)持的一項(xiàng)原則。本文將對憲法以及行政法中的法律保留原則進(jìn)行對比分析，希望可以為我國立法體制的完善提供一定的參考借鑒。

關(guān)鍵詞 憲法 行政法 法律保留 基本權(quán)利

作者簡介：王威，廣西警察學(xué)院，碩士研究生，研究方向：憲法、行政法。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.181

法律保留原則是指行政主體的行政行為必須在立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，即受到一定規(guī)范約束的前提下才能實(shí)施，否則無權(quán)行使。簡單來講，就是禁止未經(jīng)過法律授權(quán)的行為，設(shè)置這項(xiàng)原則的目的是對行政主體行使權(quán)力的行為予以限。我國憲法和行政法部門中同時(shí)存在法律保留的原則，而二者既有聯(lián)系，也存在區(qū)別，因之也產(chǎn)生了一定的爭議，在一定程度上影響了我國法治化進(jìn)程，需要深入研究以找到出路。

一、法律保留概述

（一）法律保留的概念

法律保留最初是由德國行政法學(xué)家奧拓·邁耶于1886年在其著作《法國行政法原理》一書中提出的，他認(rèn)為法律保留的理念在許多法律中都有所體現(xiàn)，反映的是基本權(quán)和自由權(quán)的保障。為了不侵害市民的身體自由、所有權(quán)等相關(guān)權(quán)利，法律中應(yīng)僅保留出法律對該事項(xiàng)之明示或默示規(guī)定。我國臺灣地區(qū)以及大陸地區(qū)受到德國法的影響，均對法律保留原則進(jìn)行過深入的研究。而法學(xué)界在法律保留原則標(biāo)準(zhǔn)方面仍舊存在一定的爭議，其中比較具有代表性的觀點(diǎn)有二，分別是“侵害保留說”和“全部保留說”。前者的核心思想是對于自由與所有權(quán)侵害之行政權(quán)的發(fā)動，必須要以形式法律作為依據(jù)。換而言之，除了侵害自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)需要經(jīng)過法律授權(quán)才能實(shí)施行政行為之外，行政權(quán)的活動被推定為允許。后者則主張擴(kuò)大法律保留的范圍，使其能夠適用于一切行政活動。我國臺灣地區(qū)關(guān)于法律保留原則的研究大多是基于德國學(xué)者的研究開展的，但實(shí)際上法律保留的思想在法國《人權(quán)宣言》中已經(jīng)有所體現(xiàn)，其第四條表述的含義是只有立法機(jī)關(guān)才能制定限制公民權(quán)利的法律。由此可見，法律保留原則最初和行政權(quán)力并無關(guān)聯(lián)，其起源于人們對自身基本權(quán)利保障的追求，法律保留制度的建立則是國會取得權(quán)力的表現(xiàn)[1]。

（二）我國法律保留原則的理論基礎(chǔ)分析

法律保留原則是我國公法領(lǐng)域的基本原則之一，其理論基礎(chǔ)主要包括以下三個方面：

一是民主性原則。從本質(zhì)上來講，法律保留的功能是確立立法權(quán)和行政權(quán)之間的職能秩序，通過立法機(jī)關(guān)對一些基本權(quán)利進(jìn)行限制，以此保障廣大公民的利益，其背后所體現(xiàn)出的正是民主原則。我國目前所實(shí)行的人民代表大會制度規(guī)定了全國人民代表大會是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，一切行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都是由其產(chǎn)生，而人民代表大會所代表的正是廣大人民的利益。基于民主原則，行政機(jī)關(guān)必須要在立法權(quán)的規(guī)范之下開展活動，在缺少法律依據(jù)的情況下，一切行政行為都將失去正當(dāng)性。

二是法治國家原則。法治國家的特征是一切國家組織和行為都遵守法律規(guī)范，使國家依照法律運(yùn)行。在我國法律體系中，所有法律都擁有其位階，其中憲法地位最高，其下依次是一般性法律、法規(guī)、規(guī)章，一切下位法都不能違反上位法的規(guī)定。同時(shí)，所有政府機(jī)關(guān)和組織都必須尊重法律，以法律作為自身的行為準(zhǔn)則。想要真正實(shí)現(xiàn)依法治國，除了行政行為需要依照法律之外，行政行為所依據(jù)的法律也需要具備正當(dāng)性。

三是基本權(quán)利保障原則。法律保留原則設(shè)置的價(jià)值目標(biāo)就是基本權(quán)利的保障，源于行政權(quán)力日益擴(kuò)張并開始對公民基本權(quán)利產(chǎn)生威脅，因此法律保留原則在深層次上體現(xiàn)的是公民的利益，反映了對人的價(jià)值的關(guān)懷和尊重，該原則要求國家權(quán)力將公民基本權(quán)利納入法律保護(hù)之內(nèi)，同時(shí)要求國家機(jī)關(guān)對公民基本權(quán)利給予充分的尊重，不能隨意侵害。因此行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)，必須要尋找對應(yīng)的法律依據(jù)。在對關(guān)乎公民切身利益的基本權(quán)利進(jìn)行限制時(shí)，一定要做到慎之又慎[2]。

二、我國憲法和行政法中關(guān)于法律保留原則的內(nèi)容

（一）《憲法》中關(guān)于基本權(quán)利的法律保留的規(guī)定

雖然我國《憲法》中并沒有明確的對“法律保留”做出表述，但其很多條文都體現(xiàn)了法律保留的精神，對于基本權(quán)利的保障也多是通過“依照法律”“由法律規(guī)定”“以法律規(guī)定”“依照法律規(guī)定”等表述來實(shí)現(xiàn)的。具體內(nèi)容如下：其一，在第三十條中，通過“依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”這項(xiàng)表述反映了公民所擁有的選舉權(quán)和被選舉權(quán)，也即只有法律才能剝奪公民的政治權(quán)利，這是法律保留原則的隱晦體現(xiàn)。其二，第十條規(guī)定國家征收和征用土地必須要按照法律的規(guī)定。其三，第十三條規(guī)定國家要依照法律保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)。其四，第四十條規(guī)定公民的通信秘密和通信自由受到法律的保護(hù)，公安或是檢察機(jī)關(guān)在對公民的通信進(jìn)行檢查是必須要嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序。其五，《憲法》中還規(guī)定了公民承擔(dān)的基本義務(wù)，如第五十五條和第十六條規(guī)定公民具有服兵役和納稅的義務(wù)。

（二）我國行政法中針對基本權(quán)利法律保留的規(guī)定

根據(jù)法律保留原則，一切行政行為都需要具備法律依據(jù)，行政保留所涉及到的本質(zhì)性問題就是何種行為應(yīng)納入法律規(guī)定范圍內(nèi)？行政機(jī)關(guān)何種情況下?lián)碛凶杂刹昧康臋?quán)利。我國現(xiàn)行的行政法律部門的法律規(guī)范中均能夠體現(xiàn)出法律保留原則。如《行政處罰法》第九條規(guī)定，限制人身自由的行政處罰只能由法律設(shè)定。第十條規(guī)定，人身自由作為公民的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)是法律絕對保留的事項(xiàng)。再如，我國《立法法》第八條規(guī)定了法律保留的事項(xiàng)，即代議機(jī)關(guān)專屬立法權(quán)的內(nèi)容，包括犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪、前置人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、對非國有財(cái)產(chǎn)的征收和征用、民事基本制度、訴訟和仲裁制度等。第九條規(guī)定，上述幾項(xiàng)中，犯罪和刑罰、公民政治權(quán)利剝奪、限制人身自由的前置措施與處罰均是法律絕對保留的范圍[3]。

三、我國憲法和行政法中法律保留原則的對比分析

（一）憲法和行政法中法律保留原則存在的聯(lián)系分析

無論是憲法還是行政法律中所規(guī)定的法律保留原則都具有相同的目標(biāo)，即對行政權(quán)力進(jìn)行限制，對公民基本權(quán)利進(jìn)行保障，因此均主張將立法權(quán)和行政權(quán)分離開來，通過立法實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力的限制，通過將公民權(quán)利納入到法律保護(hù)的方式避免其被行政主體進(jìn)行輕松侵害。若無立法上的保護(hù)，行政主體的權(quán)力將不斷擴(kuò)張最終威脅到公民的基本權(quán)利，如此政府部門將失去服務(wù)者的屬性。

（二）憲法和行政法中法律保留原則的區(qū)別分析

我國憲法和行政法中法律保留原則的區(qū)別主要有二：

一是體現(xiàn)在不同的法律規(guī)范之中。憲法的法律保留規(guī)范主要體現(xiàn)在憲法之中，但并未明確涉及到法律保留的表述，且有一些規(guī)定實(shí)際上和法律保留是相悖的。如憲法規(guī)定對土地的征收和征用需要賠償、依法納稅雖然可以體現(xiàn)出國家對公民基本權(quán)利的重視，但涉及到內(nèi)容十分淺顯，且內(nèi)容較少，缺少原則性的總括性的規(guī)定，只是對需要法律規(guī)定的事項(xiàng)進(jìn)行了簡單的列舉。而行政法中的法律保留原則在行政法部門中的許多法律規(guī)范中都有明確體現(xiàn)，如《行政處罰法》和《行政許可法》分別對行政處罰行為和許可行為的授權(quán)進(jìn)行了明確。

二是憲法和行政法中關(guān)于法律保留原則的理論基礎(chǔ)存在差異，憲法和行政法意義上的法律保留存在學(xué)理爭議。20世紀(jì)后，人類社會進(jìn)入到行政法治國時(shí)代，過去以國會為主導(dǎo)的立法體制逐漸開始轉(zhuǎn)向由行政主導(dǎo)的法治國治理模式。此時(shí)，公法學(xué)界對行政保留理論的關(guān)注度持續(xù)上升，許多國家和地區(qū)的學(xué)者都開始對傳統(tǒng)全面法律保留學(xué)說產(chǎn)生質(zhì)疑，由此立法體制的頂層設(shè)計(jì)也開始出現(xiàn)動搖。在消極行政和形式法治的觀念之下，行政法的全面法律保留和憲法基本權(quán)利原理下的國會保留或者說立法保留，在理論和制度設(shè)計(jì)上都擁有邏輯層面的一致性。而在積極行政和實(shí)質(zhì)法治的觀念下，在規(guī)范制定權(quán)層面采納全面法律保留的學(xué)說和相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)時(shí)則出現(xiàn)了理論上的困境。簡單來講，如果一個國家的憲法架構(gòu)允許自主行政規(guī)范制定權(quán)的存在，則意味著行政機(jī)關(guān)在一定程度上獲得了民主合法性，在這樣的情況下，繼續(xù)沿用全面法律保留就會導(dǎo)致憲法和行政法意義上的法律保留在理論上形成分裂乃至悖離[4]。

針對此問題，一部分學(xué)者認(rèn)為法律保留和立法保留存在明顯差別，前者是對行政權(quán)進(jìn)行限制，后者則是對立法權(quán)進(jìn)行限制，二者分別對應(yīng)著特別權(quán)利關(guān)系和授權(quán)立法范圍。還有部分學(xué)者認(rèn)為，二者在制度性質(zhì)上并不存在差別，均是基于法治和民主量大憲政傳統(tǒng)對行政權(quán)的一種制度約束安排，若說區(qū)別僅在于約束力度的強(qiáng)弱。也就是說，兩種學(xué)說在行政權(quán)限制方面僅僅存在程度上的差異。然而從最嚴(yán)格意義上來講，立法保留和法律保留之間是存在著根本性區(qū)別的。立法保是絕對的法律保留，要求一切行政都需要具備法律上的直接依據(jù)，即行政行為不能侵入法律專屬的領(lǐng)域，其深層所反映的是立法和行政之間的對抗性。而法律保留學(xué)說則是相對法律保留，即除了明確的法律依據(jù)之外，間接的授權(quán)依據(jù)也可以作為行政的法律依據(jù)，在這種學(xué)說之下，立法權(quán)和行政權(quán)之間屬于分工協(xié)作的關(guān)系。因此對憲法意義上的法律保留和行政法意義上的法律保留進(jìn)行區(qū)分是十分必要的。在立法實(shí)踐中，若一個國家和地區(qū)的立法體制沒有采納全面法律保留的制度設(shè)計(jì)，同時(shí)又在理論上基于全面法律保留理論強(qiáng)調(diào)上述區(qū)分，會引發(fā)十分惡劣的后果：其一，立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定的法律與立法機(jī)關(guān)基于民主正當(dāng)性制定的法律之間出現(xiàn)混淆。其二，對依法行政原則的認(rèn)知出現(xiàn)模糊，將其與行政合法性原則進(jìn)行等同。

由此可見，憲法和行政法意義上法律保留原則的區(qū)分本質(zhì)上涉及到一個國家的立法體制，根據(jù)我國《憲法》架構(gòu)下立法體制的設(shè)計(jì)，可以適當(dāng)?shù)慕梃b和引入法國的行政保留理論，結(jié)合我國國情解決傳統(tǒng)法律保留理論與當(dāng)前憲法架構(gòu)下立法體制之間銜接不當(dāng)?shù)膯栴}，為我國依法治國進(jìn)程的推進(jìn)提供助力[5]。

四、結(jié)語

綜上所述，對憲法和行政法意義上的法律保留原則進(jìn)行區(qū)分是我國推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略過程中需要解決的一項(xiàng)關(guān)鍵問題，有助于推動我國政府職能的轉(zhuǎn)變，有效保障公民的基本權(quán)利不受行政行為的侵害，實(shí)現(xiàn)社會主義法律體系的完善。

參考文獻(xiàn)：

[1] 秦中蕾.法律保留原則下的基本權(quán)利保護(hù)[D].華東政法大學(xué)，2010.

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[3] 陳美馨.論行政法法律保留原則的適用與完善[D].中共湖北省委黨校，2017.

[4] 薛超.憲法與行政法中的法律保留原則研究[J].法制博覽（中旬刊），2014（11）：373.

[5] 王雪.論服務(wù)行政視角下的法律保留原則[D].延邊大學(xué)，2012.