傳承與創新：博物館文創產業的知識產權創造和保護

徐棣楓 譚 縉

（1.南京大學法學院 江蘇南京 210093；2.國浩律師（南京）事務所 江蘇南京 210036）

內容提要：博物館文創產業是以博物館歷史文化資源為基礎、以創作者創造性思維為核心競爭力、與知識產權保護密切相關的新興產業。博物館文創的核心靈感來源于館藏文物。博物館文創是一個繼承之中有發展、發展之中有歷史的“有中生新”的創新過程，體現著對歷史的尊重和文化的傳承，并在傳承中創新。當前，博物館亟需應對文創運營中的觀念錯誤，理解文創經營、公益屬性和知識產權私益保護之間的關系，通過對文物要素的提煉、挖掘和創造，將歷史文化傳承與創新相結合，進行二次開發以獲得知識產權。博物館在文創產品開發和運營中，要跳出單一的版權思維，從著作權、專利、商標、商業秘密、域名等多元的知識產權路徑尋求對文化創意成果的保護。

近年來，在黨和國家的大力倡導下，我國博物館文創產業發展欣欣向榮。作為文物資源的收藏者、傳承者與歷史文化的承載者、傳播者，我國各地博物館相繼開始發展文化創意事業，致力于“讓文物活起來”，涌現了一批又一批的優秀文創產品，掀起了博物館文創的熱潮。故宮博物院、南京博物院、陜西歷史博物館等國內文博單位先后推出了“古代帝王系列”“大報恩寺琉璃塔系列”“大唐長安系列”等多個具有自身特色的代表性文化創意IP（Intellectual Property）。IP意為“知識產權”，在博物館文化創意產業的發展過程中已經成為各博物館的核心競爭力和文化象征。然而，一些博物館在發展文創產業的過程中存在對知識產權的誤解，在文創開發過程中存在知識產權的創造和運用能力不足、知識產權保護不到位等問題。為了更好地實現“讓文物活起來”，讓文物資源賦能文化領域的高質量發展，博物館亟需形成正確的博物館文創知識產權保護觀念，增強博物館文創的知識產權創造和運用能力。

一、博物館文創的核心：傳承與創新

博物館文創屬于文化創意的一種，是以博物館歷史文物資源為基礎，以創造性思維為核心競爭力，以博物館文化產品的開發、授權、推廣、銷售等為主要內容的細分產業。通過識別和提取博物館館藏資源中的歷史、文化等元素，對其進行新的組合和設計，創造出具有觀賞性、紀念性、實用性的新商品，并進行市場化推廣，是博物館文創的基本運作模式。博物館內的藏品往往反映著某個歷史時期的社會狀態，或記載著某位歷史人物的故事、某些歷史事件，或展示著傳統文化和傳統藝術，均傳達和蘊含著極具人文價值的歷史信息［1］。同時，部分博物館是在歷史遺跡的基礎上建立，如故宮博物院之于紫禁城、秦始皇帝陵博物院之于秦兵馬俑。遺址、建筑等由此成為這一類博物館的文化符號，發揮著獨具特色的文化標識作用。

博物館文創的靈感基本來自于博物館內的文物——文物是人類在社會活動中遺留下來的具有歷史、藝術、科學價值的遺物和遺跡［2］。博物館文創從業者需要深入研究、挖掘和提取文物背后所蘊含的歷史文化精神和價值內涵，并將其以特定的、富有創意的形式顯示出來。這些可被人感知的、新創造出來的元素，既源于文物，又有別于文物，與文物或文化有著直接或間接的關系。這些元素是可以被人類的視覺或聽覺等直接感知的，傳遞著文物或文化的信息。它們是博物館文創產業的基礎和核心，并可被作為設計要素進行二次創造，衍生出更多、更豐富的博物館文創產品。也正因為如此，博物館的文化創意并非“無中生有”，是繼承之中有發展、發展之中有歷史，“有中生新”“有中生變”的創新過程。歷史文物和文化是博物館文創的源泉；歷史文物和文化的積累傳承以及核心精神的提取凝練，是博物館文創的精髓；歷史文物和文化表達形式、體現手段的創新，與生產工具、生活消費品、文化消費的結合和運用方式的創新，是博物館文創的活力所在。

博物館文創過程中的創造性工作具有創新性，付出的創造性勞動和開發成本所產生的創新成果，應當得到相應的尊重。如果博物館文創成果得不到知識產權的保護，那么大量具有商業價值的博物館文創成果將會被其他市場經營者免費使用甚至仿冒，這既影響博物館文創積極性，又損害消費者利益，甚至還會有損傳統文化的形象和聲譽。

當博物館館藏資源、創新成果等符合知識產權客體的法定要件時，可以受到法律保護。不受知識產權保護的文化創意市場，會因創意價值得不到合理體現而寸步難行。而知識產權的確認與保護賦予了博物館文創設計者更大的創新熱情，由此激發其創作更多、更優質的文創產品，并可通過知識產權實現對博物館文創產品的市場管理，實現促進全社會文化事業發展的總體效益。

二、博物館文創中的知識產權誤解

博物館文化創意資源的開發實質上是博物館IP的創造與運營。雖然博物館文創產業方興未艾，但與音樂、影視作品市場等較為成熟的IP創造、運營和保護體系相比，還存在相當多的問題。這些問題部分來自于博物館本身的特殊組織性質，部分則來自于業界對博物館知識產權的誤解和誤用。清楚地認識到這些問題并逐一解決，才能更好地發揮知識產權對博物館文創的護航作用，更好地傳承和發揚中華民族優秀傳統文化。

（一）博物館文創經營面臨合法性、合理性質疑

根據我國《博物館條例》的規定，博物館是以教育、研究和欣賞為目的，收藏、保護并向公眾展示人類活動和自然環境的見證物……的非營利組織。博物館是公共文化服務單位，具有很強的公益屬性。創設博物館的根本目的是傳承和保護文化遺產，鼓勵文化傳承。自2016年起，國務院及各部委先后出臺了多項政策性文件，支持和鼓勵博物館等文博單位開展文化創意工作，包括《關于進一步加強文物工作的指導意見》《關于推動文化文物單位文化創意產品開發的若干意見》《關于促進文物合理利用的若干意見》《“互聯網+中華文明”三年行動計劃》《國家文物事業發展“十三五”規劃》等。全國各地文博單位也開始主動開發文化創意產品。以江蘇省為例，江蘇省于2016年印發《省政府辦公廳關于做好文化文物單位文化創意產品開發工作的通知》，并于2017年3月確定三十余家試點單位，探索文化創意產品的開發、分配機制和營銷管理模式等［3］。然而，各地積極以博物館名義開展文創經營活動嘗試的同時，質疑聲也隨之而來，其中就包括對博物館文創IP經營盈利的合法性及合理性的疑惑。

為了解釋博物館文創經營的合法性及合理性，需要厘清博物館文創市場經營與文博單位公益性的關系。首先，我國并無任何法律法規禁止博物館發展文化創意事業。公益屬性的事業不以營利為目的，但并非不能有經營活動，而是其所得利潤必須繼續用于公益，不能在投資者及其成員之間進行分配［4］。關于“如何確保和強化事業單位公益屬性”的討論，不是公益類事業單位“能否從事經營活動”的問題，而是應當聚焦于“怎樣完善體制機制”，從而更有效地提供和生產公益服務［5］。其次，博物館作為公益性的文博單位，其任務絕不能被機械地理解為僅僅是保存、收藏和展覽文物，文化創意也是以傳承和傳播歷史文化為目的的重要工作之一，開展文創工作有助于讓藏于“深閨”的文物通過文創產品走進大眾的日常生活，歷史文化的生命力得以延伸，民族文化得以更為廣泛地傳播。而且，投入消費市場的博物館文創產品具有獨特的文化魅力，供應和消費量的提高將顯著提升公眾的民族認同和自豪感，更好地宣傳中華民族歷史和文化。另外，在博物館文創開發過程中，新的視角和技術的交叉運用將提高文博研究能力和水平，產出更多高質量的研究成果，促進文物和歷史文化研究向更深、更廣的領域發展。簡單地認為公益性組織不得有任何經營性收入是不合適的，而要看該收入的用途。文創的市場營收最終運用于博物館自身，既起到反哺博物館的作用，又能有效促進整個文博事業的發展和變革，使博物館由以“物”的管理為中心的模式向以“人”的需求為導向的模式轉變——這也符合新博物館學對目標取向、觀眾取向新理念的主張［6］。

（二）博物館公益性與知識產權私益性的矛盾

知識產權制度的設計是通過對知識產品創造者的確認并賦予權利人限制他人使用相應知識財產的權利，使得新知識成為可交易的商品。知識產權具有私益性和一定程度的“壟斷”特征。博物館通過自我創造、外部購入等方式取得一定數量的知識產權，限制社會公眾未經許可使用其知識產權，引發“壟斷”文化資源、違背博物館公益性的質疑。實際上，博物館保護自身知識產權，并不會形成對文化資源的“壟斷”。相反，保護知識產權更有利于博物館發揮傳播、傳承歷史文化的公益職能。

首先，知識產權賦予的排他性是基于博物館文創活動中的創新性成果，而非已有的文物或文化資源。《中華人民共和國知識產權法》（以下簡稱“《知識產權法》”）為可獲得知識產權保護的創新成果設定了嚴格的條件，只有滿足《知識產權法》法定要件的創新成果才可以獲得知識產權法賦予的排他性。例如，《中國人民共和國著作權法》（以下簡稱“《著作權法》”）規定了作品性（獨立創作）、可復制性等要件；《中國人民共和國專利法》（以下簡稱“《專利法》”）規定了新穎性、創造性、實用性等要件，而且還有時間限制，一旦期限屆滿，財產性權利就不受保護。其次，博物館文創活動本身屬于人類創造性勞動，在現有法律框架下提供知識產權保護并無法律障礙。而且，博物館文創產品中的“創意”本質上是一種新知識產品，《知識產權法》對創意者權利的確認，是對創意者智力成果的保護。也正是基于這種保護，新的創意可以成為商品進行市場交易，從而獲得市場回報，創意者的創作熱情得以激發，更多文化創意被創造出來，促進整個文化產業的發展，個體利益與公共利益的平衡得以實現［7］。作為文化傳承單位的博物館可以通過挖掘文物和文化資源，研究創造新的成果，獲得知識產權并以適當的方式運營。一方面，帶有文物文化基因和印記的博物館文創產品走進大眾消費，發揮廣泛傳播文化的作用，很好地完成了博物館公益性的任務；另一方面，成功的市場運營將為博物館事業提供源源不斷的資金支持，博物館的公益事業發展更有保障。

（三）對文物知識產權保護對象的誤解

館藏資源中的歷史文物及其體現的歷史文化思想并非知識產權的保護客體。大多數館藏文物和歷史文化資源本身時間久遠，因而其中的財產性權利已不再受《知識產權法》保護，應該避免將博物館知識產權與博物館的館藏歷史文物及其所體現的歷史文化直接掛鉤。根據《著作權法》確立的“思想、表達二分法”原則，《著作權法》保護表達，不保護思想。博物館文物所體現的歷史文化思想在沒有被人識別、讀取并以他人可感知的形式——作品——顯示出來供他人讀取前，并不能夠獲得版權保護。例如，《清明上河圖》反映了北宋都城汴京的繁榮景象，該畫背后所蘊含的北宋民俗文化信息等如果未被研究者以獨創的文字、影像、聲音等形式表達出來，就無法受到《著作權法》保護。為了其獨創的表達能獲得《著作權法》的保護，文物研究者需要將其對《清明上河圖》的理解，以自己獨立創作的文字、圖像或其他可被人類感知的形式表達出來。該文物研究源于《清明上河圖》又有別于《清明上河圖》，基于歷史文物又融入個人的理解和創新，所獨創的文字、圖像、音視頻等新作品才是博物館文創保護的知識產權對象，而非《清明上河圖》本身。

三、博物館文創中的知識產權創造

若無權利，則無授權可言。授權模式下的文創產品開發是博物館著作權（也稱“版權”）、專利權乃至品牌權益的對外許可，而非對文物本身的許可和交易。2019年國家文物局發布的《博物館館藏資源著作權、商標權和品牌授權操作指引（試行）》（以下簡稱“《博物館授權指引》”）規定“館藏資源是指博物館登記備案的所收藏、管理、保護的不可移動和可移動文物、藝術品等，以及在此基礎上二次加工得到的，以語言、文字、聲像等不同形式記載的藏品狀態、變化特征及其與客觀環境之間的聯系特征等藏品本身蘊含的原始信息，或者經過加工處理并通過各種載體表現出來的信息，包括與之相關的文件、資料、數據、圖像、視頻等信息資源，包括實物和數字化信息。”因此，博物館文創的基礎包含兩部分：一是博物館藏品，二是博物館基于藏品進行二次創作所獲得的資源。博物館文創活動集中于對館藏資源的二次創作，博物館文創知識產權問題也集中于此。

（一）既有IP的確認：館藏資源的著作權

博物館館藏資源涉及的知識產權主要為著作權。一般情況下，博物館并非館藏資源的原始著作權人。博物館獲取藏品的途徑主要表現為國家調撥、考古發掘、民間贈予、外部購入等。前兩種情形的創作者多為身份不明或距今年代久遠的歷史人物，另外兩種情形的著作權人可能是作者本人（作者仍健在）或是藏品的當代繼承人（作者已去世，但尚未滿50年）。根據我國《著作權法》的規定，自然人作者的著作權中的財產性權利期限為作者有生之年，加死亡之后的50年，截止于作者死亡之后第50年的12月31日。博物館大多藏品的著作權財產性權利已超過保護期限，不再受到保護。

在藏品尚有合法繼承人的情形中，權利人將作品的原件或手稿捐贈、轉讓給博物館，作品之上的著作財產權則并不發生轉移，需要博物館與原權利人就知識產權歸屬問題作特別約定。只有相關權利人明確表示將作品著作財產權一并讓與的，博物館才獲得這些權利。

（二）文創IP資源的獲取：二次創造

博物館作為文物及文化內容的保管者，擁有大量的歷史文化資源，在博物館文創產業鏈條中居于核心地位。博物館需要跳出既有IP的思維，通過二次創造的方式，主動獲取IP，化“歷史文化資源”為“IP資源”。

1.IP資源的“生產”：文物要素提煉和表達創新

博物館雖保存了大量的珍貴歷史文物，但由博物館享有完整著作權的文物數量卻十分有限。在現代科技的背景下，博物館應當發揮自身保存大量歷史文物以及擁有大量高水平研究人才隊伍的先天優勢，主動挖掘、“生產”和創造IP。

博物館文物所提供的創意和靈感是博物館文創的核心資源。博物館文創IP的挖掘與創造，關鍵是要在尊重歷史文化價值的基礎上，對文物進行篩選和研究。分析提煉代表性文物最能反映歷史文物精神內涵和實質的要素，結合現代審美，構思設計現代表達形式，并對其二次創作。我國各地博物館的歷史文化資源豐富，產生了一批具有民族象征意義的文化符號，例如故宮博物院金檐紅瓦的明清宮廷建筑、陜西歷史博物館的唐墓壁畫。經過提煉和重新設計，對文物要素提煉后的二次創作將文化符號演繹為新作品，實現與文物原件的分離。這些新的設計構成新的作品，受到《著作權法》的保護。這種演繹有賴于博物館從業者及形象創意工作者、市場人員的協作和努力，對文物背后的文化信息進行充分解讀和凝練，二次創作出的作品才足以發揮傳遞文物要素的作用，成為文化創意IP授權的載體。

2.IP授權的技術性基礎：信息化采集

對文化資源進行數字化采集，是博物館文創IP運營重要的技術性基礎。在基于文創IP資源獲取的目的而主動進行藏品信息數字化之前，為了保存藏品的需要，防止其丟失、變質、損毀，博物館會通過數字化的方式來記錄和存儲藏品信息。容易被忽略的是，在符合作品構成要件的情況下，這些早先為保存需要而得到的信息化產物往往能成為博物館文創的IP資源。

常見的數字化手段包括平面掃描、3D掃描、攝影、VR全景等，基于這些手段所形成的衍生物能否構成新的作品，存在一定的爭議。對于攝影和仿制這一類傳統手段，需要判斷衍生產物是否構成演繹作品。相對于原作品而言，演繹作品既需要具備關聯性，同時也需要具備基本的獨創性。演繹作品的獨創性要求與原作品相比可以被客觀識別，且達到一定水準的智力創造高度，體現作者獨特的智力判斷和選擇，展示作者的個性。概言之，演繹行為以新的形式表達了原作品的內容。博物館對藏品的仿制往往要求與真品相差無異，是一種僅有唯一性表達的復制，難以被認定為演繹行為；但攝影作品如果表現為以一種獨特的形式再現了原藏品，則具備被認定為新作品的可能性［8］。3D掃描、VR全景方式形成的衍生產物介于仿制品和攝影作品之間，當此類手段僅為了通過數碼鏡頭精確呈現物體、獲得三維立體影像時，其衍生產物與仿制無異，因其唯一性表達而無法被認定為新的作品。反之，如果在三維記錄過程中添加了人為的創意因素，足以體現作者的個性化創造，則具備被認定為新作品的可能性［9］。

3.并非恰當的做法：以缺乏創新的內容獲取IP

依照我國法律，著作權的取得依賴作品的創作，商標權、專利權等則需經申請而獲得。國內博物館在知識產權的創造和獲取方面已有不少嘗試，但依然存在一些值得反思的做法。例如，僅僅照搬文物的外形、用文物自身的照片去申請外觀設計專利，未識別、提取出文物的要素并加以運用、創作，沒有產生文創的新成果，并未形成與產品結合的新設計，也不符合授予外觀設計專利的條件。只有對文物的外觀進行提取和抽象設計，形成新的創意成果，并基于該成果申請外觀設計專利或進行版權登記，才是文創IP創造的正確做法。

四、博物館文創產品的知識產權保護路徑

僅通過著作權對文創產品進行保護，存在舉證困難、保護力度不足、保護手段單一等問題。博物館文創產業需要跳出單一的版權思維，綜合運用各種知識產權保護手段。

（一）專利保護路徑

在通常的理解中，博物館文創產品出現專利糾紛的可能性較小，因為文創產品屬于創意驅動型而非技術驅動型產品。其實，專利保護與文創產品的文化屬性并不沖突，文創產品的工業化生產模式及文創產品本身的技術化決定了其與專利權有時有著密不可分的聯系。

一方面，博物館文創雖以文化資源為基礎，但文創離不開產品。當創意需要以特定的新技術方案、通過特定的產品來實現——即文創產品包含新技術方案時，其中的新技術方案可以成為專利法的保護對象。2018年，名為“故宮淘寶”的故宮博物院電子商務授權店鋪發行了一款還原清朝格格形象的“俏格格娃娃”產品，其造型設計來源于清朝宮廷文化創意，引發了公眾與媒體的關注。在該產品上線當晚，部分用戶指出“故宮淘寶”推出的該款產品的身體部分與國外某品牌娃娃的身體形象相似，質疑其可能侵害了該國外品牌的實用新型專利權。“故宮淘寶”隨后作出了獨創聲明，但出于對知識產權的尊重，仍迅速下架了相關產品［10］。由此可見，隨著文創產品形式的不斷豐富，更多技術性內容與文化創意相結合，博物館可以選擇及時將新技術方案申請為發明或實用新型專利；同時也需要在推出文創產品前，就產品中的技術方案做專利檢索，避免在產品上市后遭到外部主體的專利侵權指控，防范可能的專利侵權風險。

另一方面，《專利法》不僅保護技術方案，還保護具有工業應用性的產品外觀設計方案，這與文創產品的特點相契合。文創產品是以應用于工業生產為目的、需要大量投入市場的工業化產品，能夠批量生產和制造；不同文創產品的獨特創意使特定產品的外觀設計能夠有別于現有設計，符合我國《專利法》對新穎性要求的審查標準。

（二）品牌視角下的商標保護路徑

博物館文創產品市場競爭激烈，是商標糾紛的高發地帶。2019年，明珠家具股份有限公司將北京故宮文化服務中心（以下簡稱“故宮文化服務中心”）、北京尚潮創意紀念品開發有限公司（以下簡稱“北京尚潮公司”）訴至法院，認為二被告生產、銷售的“掌上明珠”系列文創產品侵害了自身的注冊商標專用權。審理法院基于故宮文化服務中心、北京尚潮公司被控侵權行為并非惡意商標性使用的判斷，認定二被告不構成商標侵權［11］。“掌上明珠”系列產品引發的商標侵權爭訟，值得業內其他博物館警惕。博物館在開發自身文創產品時，應盡可能避免產品名稱、標識與他人在商標、企業名稱等發生沖突。

在自身權益保護方面，博物館應當通過申請商標來保護自身文創品牌，并多元化運用商標無形資產。《博物館授權指引》鼓勵我國博物館將館藏資源的著作權、商標權和品牌對外授權。在博物館文創開發過程中，商標授權使用也是常見的操作方式。目前博物館文創開發的商標授權尚存在一些問題，如商標設計未充分挖掘和體現博物館文物和文化元素、商標布局不夠合理、商標注冊后被“閑置”等。商標注冊布局應考慮在全產業鏈深度挖掘文創元素的商標價值，博物館可以利用館舍全稱和簡稱、館藏資源名稱、館舍徽標、具有識別性的文字及圖案等元素進行商標設計和注冊。

商標的價值需要在使用中積累。博物館應當通過對商標標識的實際使用，增加公眾對于品牌的了解以及品牌與商品之間的識別認知，并使注冊商標始終受到法律的保護，避免因為“三年未使用”而被撤銷。

文創開發環節的監督管理與品牌形象維護同樣重要。若因他人的冒用而導致消費者誤認為某一產品來源于某博物館，則該行為很可能損害博物館的經濟利益，甚至損害博物館的形象和聲譽，而博物館文創備受追捧的核心原因也正在于博物館文創所包含的文化底蘊、藝術內涵以及博物館自身的品牌形象。因此，博物館在文創開發過程中，應當充分關注自身的品牌形象及名譽保護，這既是博物館文創運營發展之需要，也是《中華人民共和國商標法》之規定要求。

（三）其他知識產權保護路徑

博物館在文創運營過程中，商業秘密保護常被忽視。博物館在構思展覽、策劃活動方案時，在尚未投入公開運營前，其不公開的具有創新內容的信息是可以作為商業秘密而進行保護的。應該對這些內容建立商業秘密的保護措施，通過確定秘密內容和設定密級、制定保密制度、簽訂保密協議等方式，對具有保密性、實用價值的信息通過商業秘密的方式進行保護。

此外，域名作為博物館網絡經營中的重要無形資產，發揮著識別作用，對品牌的保護至關重要。在某種程度上，域名的價值不亞于商標的價值，甚至基于其唯一性和稀缺性，其重要程度更加凸顯。域名正逐漸成為博物館在數字環境中的象征，一方面，注冊適當的域名有助于博物館更好發揮提供公共文化服務的功能，擴大自身知名度；另一方面，博物館在運營域名的過程中不斷提升其商業價值，可以形成新的文化創意開發資源。盡管當前國內尚未出現與博物館直接相關的域名糾紛，但應當對海外的惡意注冊行為予以警惕。博物館的域名如在海外被惡意搶注甚至被高價倒賣，可能會對中國文化遺產造成負面國際影響［12］。

五、結語

在博物館文創中，知識產權發揮著極為重要的作用。博物館通過發展文創產業，拉近與公眾的距離，以更好地傳承歷史文化，是文博單位的分內之責。文博單位應糾正對知識產權的錯誤理解，集中力量提煉歷史文化資源中的核心要素，將歷史文化傳承與創新結合，進行二次開發以獲得知識產權；并在著作權、專利、商標、商業秘密、域名等多個領域進行布局，運用好知識產權制度，充分發揮知識產權對博物館事業的積極作用。