增設新罪的觀念

張明楷

摘要：我國刑法理論存在積極刑法觀、消極刑法觀與折衷刑法觀的對立，但折衷刑法觀的具體主張與消極刑法觀并無區別。社會的發展變化，導致需要刑法保護的法益日益增加，也使得法益受侵害的程度日益嚴重，原本缺乏類型性的現行刑法，存在許多處罰漏洞。我國當下需要采取積極刑法觀，通過增設新罪來滿足保護法益的合理要求。積極刑法觀不是所謂激進刑法觀，并非主張隨意增設新罪，而是主張按照謙抑的法益保護原則增設新罪。持消極刑法觀的學者所提出的近年來增設新罪的立法僅具有象征性意義，增設新罪損壞刑法的穩定性與謙抑性，違反法益保護原則，不符合大國法治的要求等觀點與理由，要么不符合客觀事實，要么已經落后于時代，要么只是抽象的議論，因而缺乏現實意義。

關鍵詞：增設新罪;積極刑法觀;消極刑法觀;折衷刑法觀

中圖分類號：DF61

文獻標志碼：A

刑法是社會的一面鏡子。有什么樣的社會就有什么樣的犯罪，相應地就有什么樣的刑法。當今國際社會發展變化迅速，各種新型犯罪層出不窮，而且許多犯罪的結果（危險與實害）難以控制。于是，“我們的社會不得不比以前更加依賴于刑罰”。正因為如此，國際社會進入到一個前所未有的立法時代。例如，“結合德國學者的統計，自1969年至2019年間，德國立法者通過種種形式對《刑法典》進行了202次修訂，所涉及的條文難計其數。其間對眾多附屬刑法的修訂就更是不勝枚舉。”日本從20世紀90年代開始，刑事立法極為活躍，所增加的犯罪無數。“由于‘立法時代的到來，長時期關閉在解釋論里的刑法學者，再次將目光轉向了立法論。”

20世紀90年代前后原本應當是解釋論的時代，但由于各種原因，刑法學界將學術精力集中于批判立法和提出立法建議。然而，沒有經過解釋論的立法論，對刑事立法的指導作用極為有限，甚至起相反作用。例如，如果通過解釋就可以將某種行為涵攝于刑法規定的犯罪構成要件之中，卻由于沒有解釋就提出增設新的犯罪構成要件，顯然不合適。再如，刑事立法的某種表述缺陷完全可以通過解釋得出合理結論，從而使新的立法按補正解釋重新表述，但沒有經過合理解釋而形成的新的立法，仍然不能令人滿意。

當下經過了一段解釋論之后的刑事立法論，可以避免不合理的立法建議，從而對刑事立法起到更好的指導作用。在筆者看來，從犯罪化與非犯罪化的角度來說，中國當下的刑事立法論主要應當關注以下幾個問題：其一，如何確定刑罰處罰的邊界？其二，一種值得科處刑罰的行為無論如何都不能通過解釋涵攝在現有的構成要件之中時，如何增設新罪？其三，對現有的法條無論如何都難以得出妥當的解釋結論時，如何修改法條？其四，可以刪除哪些沒有實際意義的法條？其五，如何采取良好的刑事立法方式，或者說，如何構建理想的刑事立法體系？從犯罪的增減來說，雖然并不完全排除廢除個別犯罪，但更多的則是如何增設新罪（犯罪化）。可以認為，增設新罪的潮流不可阻擋，問題在于如何增設新罪，這涉及增設新罪的觀念、原則與方法等問題。由于篇幅所限，本文僅就增設新罪的觀念發表淺見。

一、不同刑法觀的概貌

近年來，“刑法在修改完善的內容、頻率上都表現出積極主動的姿態，以注重刑法保護社會、積極預防犯罪功能的發揮。”“刑法規制社會生活的深度、廣度和強度都有大幅度拓展、擴張，不僅‘管得寬，而且‘管得嚴。”易言之，我國近年來增設了大量犯罪。對此，刑法理論上出現了完全相反的評價，形成了不同的刑法觀念。

（一）消極刑法觀

消極刑法觀的基本觀點是，立法機關不應當積極地通過刑事立法增設新罪，不能擴大犯罪圈。例如，有的學者通過列舉多年的批準逮捕和提起公訴等數據，說明我國刑法存在過度犯罪化現象，并對此持反對態度。有學者指出，近年來增設的一些新罪，原本不應由刑法來調整，如騙取貸款罪、拒不支付勞動報酬罪等，這反映了刑法在參與社會治理過程中，沒有遵守與其他法律、社會規范的界限，超出其合理功能，屬于“過度刑法化”的病態現象。有學者提出，我國刑法目前存在著過度犯罪化，主要表現為將一般違法行為升格為犯罪以及增設了并無必要的犯罪。甚至還有學者認為，擴大犯罪圈的做法不符合中國作為“大國法治”的要求與特點，今后的刑事立法應該拒絕進一步的犯罪化，并適當實行非犯罪化。消極刑法觀的共同主張是，盡可能縮小刑法的處罰范圍，因而反對當下的刑事立法現狀。

（二）積極刑法觀

持積極刑法觀的學者則認為，刑事立法增設新罪不會帶來刑法過度干預的系統風險，犯罪化與刑法謙抑性沒有矛盾;犯罪圈擴大的立法趨向，是當代中國社會治理與社會控制的客觀需要。“在一個社會治安總體狀況較差、各種復雜疑難案件層出不窮同時立法科學化程度又一般的社會，如果教條式地將刑法自身的安定性奉為圭臬，為此不惜經常性地犧牲具體案件處理的妥當性、合理性的話，不但不會有助于法律至上主義觀念的形成，反而是對刑法權威的削弱。”“全球風險社會與網絡社會的交替交織孕育了當代刑法積極預防風險的時代任務。因應當代社會風險的預防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危險犯配置、安全價值優位、刑罰積極預防等為特征的預防性立法是集中具象……應體認社會變遷引發犯罪形態結構變化的基本規律，聯動犯罪學與規范刑法學，以刑事政策的理性化推動刑法參與社會治理的科學性。應重新認識刑法謙抑精神，倡導刑罰有效的必要制裁功能觀，松綁刑法保障法和釋放刑罰有效性的預防潛質。”積極刑法觀主張通過積極的刑事立法擴大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社會生活事實的需要。

（三）折衷刑法觀

只要存在消極刑法觀與積極刑法觀，就必然存在折衷刑法觀（積極謹慎刑法發展觀）。例如，有學者指出，消極刑法觀主張限制國家權力，側重于刑法的人權保障，是對僅僅將刑法機能局限于單向性“刀把子”功能的一種糾偏，有值得肯定的一面。積極刑法觀基于當代社會發展的現實，主張發揮刑法在社會治理中的積極作用，以解決突出的社會矛盾，也有合理性。但是，消極與積極刑法觀也都有偏頗之處，需要兼顧兩種刑法觀，在刑法迭代變革與發展中，對刑法的過度擴張仍需要保持足夠的警惕。再如，立法機關工作人員指出：“從構建和諧社會的長遠目標出發，要充分發揮刑法的積極作用，必須把刑法在適用中可能產生的負面影響限制在最小的范圍內，是提高執政能力必然要求。要做到這一點，最有效的方法之一，是從立法上對刑法的適用加以控制。在刑事立法時，既要充分考慮打擊犯罪的需要，又必須采取特別謹慎的態度，始終將刑法對經濟社會的干預限制在一定的范圍，在對罪名和刑罰的設定上，都應當是適度的，防止刑法的擴大適用。”近來有學者提倡的穩健型刑法立法觀，也屬于折衷刑法觀。

在筆者看來，折衷刑法觀基本上屬于消極刑法觀，在“積極”后面強調“謹慎”“穩健”，實際上是撤回了“積極”的主張。折衷刑法觀所提出的“謹慎”“穩健”的理由以及一些具體主張，與消極刑法觀完全相同。

筆者主張積極刑法觀。不過，積極刑法觀并不是所謂激進刑法觀。積極刑法觀提倡刑事立法積極應對當下的社會生活事實，并無激進可言。積極刑法觀同樣主張慎重地增設新罪，而不是主張隨意增設新罪和過度擴張刑罰處罰范圍。換言之，從刑事立法的態度而言，積極刑法觀與消極刑法觀、折衷刑法觀不會存在什么區別，區別主要表現在刑罰處罰的范圍上，即刑法是否應當增設新罪以及增設的數量多少。

二、對積極刑法觀的支持

馬克思指出：“社會不是以法律為基礎的。那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。”刑法總是對犯罪作出迅速反應，因而敏感地反映著社會的變化。社會的不斷發展變化，使得需要保護的法益不斷增加，同時也導致許多行為對法益的侵害更為嚴重。日常生活的浪潮（Wellen）將新的犯罪現象沖刷到了立法者腳前，立法者不可能像金字塔一樣保持沉默，更不可能視而不見。只有堅持積極刑法觀，才能使刑法適應不斷變化的社會生活事實。

（一）基本前提：法益保護主義

我國《刑法》第2條和第13條的規定表明，刑法的目的與任務是保護法益，犯罪的本質是侵害法益。雖然刑法不可能禁止一切法益侵害行為，但是，只要某種行為嚴重侵害了法益，或者侵害了重要法益，就應當將這種行為作為犯罪處罰。

眾所周知，法益概念分為形式的法益概念與實質的法益概念。實質的法益概念“首先具有批判立法的功能：刑法學認為那些不符合保護目的要求的罪刑條文在實質上是錯誤的，并盡可能地對其加以限制;同時，人們也要求立法者進行改革”。一方面，要以實質的法益概念為依據檢視已有的罪刑規范，廢除沒有保護法益的犯罪;另一方面，要以實質的法益概念為根據檢視現行刑法的漏洞，為保護法益而增設新罪。

從學說上考察，原初形態的法益概念的雛形，是貝卡里亞受社會契約論的影響所提出的社會損害理論。在貝卡里亞看來，刑事立法的內在界限，即衡量一個行為是不是犯罪的標準，只能是行為對社會的損害。因此，所謂的宗教犯罪應當從犯罪類型中排除出去，輕微的犯罪也不應當受到處罰。貝卡里亞將社會的損害理論與罪刑法定原則相結合，形成了具有批判精神的法益概念的原初形態。貝卡里亞的思想對法國大革命時期的讓-保爾·馬拉（Jean-Paul Marat）產生了影響。馬拉提出，為了擴大人民的新的利益，要求創制新的刑法體系。例如，統治者的生命與人民的生命是等價的，必須嚴格規定濫用職權等權力犯罪。與此同時，法律只能為了社會利益而制定，不得使人民自由有不必要的減少。這種原初形態的法益概念就是實質的法益概念：在通過限制刑事立法確保國民的自由的同時，必須有保護新的法益的刑事立法。

Roxin教授指出：“處罰法益侵害行為，能否作為立法者的義務，以及根據情況，在什么樣的條件下可以作為義務，同樣是沒有解決的問題。在此，成為問題的是過少禁止（UntermaBverbot）。在通常場合，除了《基本法》第26條第1款規定以外，并不存在《憲法》上的刑罰化的要求。”事實上，許多國家的憲法都明文規定了刑罰的要求，其中，有的是一般性的規定，有的是針對部分情形的規定。例如，《法國憲法》第34條規定，“法律規定有關下列事項的準則……關于重罪和輕罪的確定和對它們可以適用的刑罰……”《美國憲法》第1條第8款規定，國會“界定并懲罰海盜罪、在公海所犯的重罪和違背國際公法的罪行”。《西班牙刑法》第46條規定：“公共權力保障保護和豐富西班牙各族人民的歷史、文化和藝術財富以及構成上述財富的各種財產，而不論其法律體制和標題。刑法將對破壞該財富的犯罪行為給予懲罰。”我國《憲法》明文規定了刑罰化的要求，《憲法》第28條規定：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”這一規定不只是針對執法機關與司法機關，同時也針對立法機關。《憲法》第一章規定的重要法益（如經濟制度的基礎、公共財產、私有財產、生態環境等）以及第二章規定的公民的基本權利，同樣也針對立法機關。所以，將法益侵害行為規定為犯罪，也是我國憲法的要求。當然，由于作為最嚴厲法律后果的刑罰具有副作用，“通常，法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形態，而是僅禁止極為重大的侵害。這正是要求描述受處罰的一定的有害行為的各種條件的犯罪定義的理由。”正因為如此，法益保護被表述為“補充性的法益保護”，法益保護原則是指“謙抑的法益保護原則”。

有學者擔心，如果將法益保護作為入罪標準，就會使法益概念喪失批判立法的功能，從而導致犯罪圈的加速擴張。而且，刑法的重點不在法益的侵害，而在于提前阻止法益侵害行為;又因為危險來自犯罪人，所以原來的“行為-實害”式刑法就會變成“犯罪人一危險”式刑法。

可是，上述觀點只是一種邏輯推理。法益保護原則的主張者從來就沒有試圖建構“犯罪人一危險”式刑法，也沒有主張只要有保護法益的需要，就要由刑法干預。法益保護原則自出現以來一直都被認為屬于“限制刑法的原則”。從刑法理論上來說，法益保護主義歷來主張將沒有侵害法益的行為排除在犯罪之外。例如，Roxin教授指出，由于刑法的任務是保護法益，所以，純粹在意識形態上所啟動的或者違反基本權利和人權的刑法規定是不允許的，單純的法律目的的限定不能作為任何法益的根據，單純的違反道德不能滿足刑法規定的合法化，感情的保護只是在感情受到威脅的情況下才能看作是法益保護，有意的自我損害及這種損害的促成和支持不能使刑罰威脅合法化，象征性刑法規定不是服務于法益保護，禁忌也不是法益，不可把握的抽象保護客體也不能被認作法益。從立法事實上說，一些國家對部分犯罪實行非犯罪化恰恰是基于法益保護原則，而過度擴張刑罰處罰范圍也恰恰是沒有遵循法益保護原則。所以，實質的法益概念并沒有過度擴張刑罰處罰范圍。

另一方面，刑法是否過度擴張了刑罰處罰范圍，不能簡單地與過去的刑法規定相比，不能認為，現行刑法規定的犯罪數量多于以前，就是過度擴張了處罰范圍。這種形式的比較沒有意義，因為社會發展變化越快，新類型的法益侵害行為就越多，所以，刑法是否過度擴張了刑罰處罰范圍，要根據現實必要性作出判斷。換言之，刑法的處罰范圍應當是越合理越好，而不是越窄越好，否則就可以說沒有刑法最好，但這是幻想。正如前田雅英教授所言：“之所以科處刑罰，是因為對全體國民而言存在必要性。并非‘越是限定處罰就越增加國民的利益，而是必須具體地、實質地探求為保全國民利益所必需的必要最小限度的刑罰。”“只要形式地確定處罰范圍就可以了”的做法并不妥當，應當“合理地選擇真正值得處罰的行為”。聯系我國的刑事立法現狀，我們更加有理由主張，刑事立法不能只單純強調限制處罰范圍，而應當強調處罰范圍的合理性、妥當性。換言之，我國刑事立法應當從“限定的處罰”轉向“妥當的處罰”。在新類型的法益侵害明顯增加的情況下，就需要增設新的犯罪。實質的法益概念正是要達到這樣的目的：“告訴立法者合法刑罰處罰的界限”，要為新罪的增設提出一個最重要的實質標準，而不是提供全部標準與審查方法。

（二）客觀事實：需要保護的法益日益增加

“刑法的存在理由與機能是，通過報應刑內的科刑防止將來的法益侵害或者危險。”但是，“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎和社會關系的變遷而變化。”所以，日益增加的需要刑法保護的法益，是增設新罪的最重要理由。

隨著社會的發展變化，人們的利益只會越來越多。因為社會是向前發展變化的，社會發展的進程就是人民群眾利益不斷增加的進程。例如，以前想象不到有虛擬財產，現在絕大多數人都在享有和利用虛擬財產。這種虛擬財產就是人們普遍享有的利益，在許多場合比有體物還重要，當然值得刑法保護。除了虛擬財產以外，大數據時代的其他重要數據顯然已經成為生產資料，成為重要的法益，需要刑法的保護，增加相關的數據犯罪，已經不可避免。

隨著社會的發展變化，原本不被認為是利益或者原本不會被侵害的利益，現在卻是重要利益并且受到了嚴重侵害。例如，以前不少人將自己的各種身份信息印在名片上發給他人。之所以如此，是因為個人信息權很少受到侵害，人們就難以認識到公民個人的信息權是一種利益。但隨著電信網絡的發達，一些不法分子利用公民個人信息實施相關犯罪行為，使得人們認識到，個人信息權不僅是一種利益，而且受到了嚴重侵害。由此可以看出，人們對利益的認識有一個過程，即使人們原本享有某種利益，但如果這種利益沒有受到侵害，則可能意識不到該利益。所以，人們是否享有某種利益以及這種利益是否受到侵害是密切關聯的。越是受到普遍侵害的利益，當然越需要刑法保護。

隨著社會的發展變化，原本輕微的法益侵害會演變為嚴重的法益侵害。例如，在以前媒體不發達的時代，通過口口相傳方式散布虛假恐怖信息或者其他有關公眾生活的虛假信息的行為，不會嚴重擾亂公共秩序，只能小范圍地造成部分人的恐慌。但是，在自媒體發達的當下，一條虛假恐怖信息就可能傳播到全國人民，進而導致社會秩序的嚴重混亂。所以，我國《刑法》于2001年與2015年分別增設了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與編造、故意傳播虛假信息罪。再如，在以往，兒童從事危重勞動是常見現象，沒有人認為雇用童工從事危重勞動具有嚴重的法益侵害。但是，現代社會是一個危險的社會，許多行業的危險性越來越大。于是，人們認識到雇用兒童從事危重勞動，嚴重妨礙了兒童的綜合性成長，故需要刑法規制。還如，以前交通與通信均不發達，跟蹤他人是一個相當困難的事情。但是現在，一個人很容易跟蹤他人，給他人的生活造成嚴重困擾，于是，不少國家刑法增設了跟蹤罪。

隨著社會的發展變化，人們的物質生活水平、精神文明程度的進一步提高，在兇惡犯罪逐漸減少的同時，人們會越來越將目光轉向在以往看來比較輕微的違法犯罪。換言之，社會的發展變化，使人們的評價標準發生了變化。以前的一般違法行為，現在上升為犯罪行為完全是社會發展的必然結果。許多法益侵害行為，以前人們可以容忍的，現在不能容忍。例如，對于見危不救的行為，以前不會譴責不救者。但隨著社會的發展，越來越多的人主張增設見危不救罪。再如，對于一般的暴行與脅迫，國民以前都在容忍，刑法也沒有將其規定為犯罪。但是，隨著文明程度的提高，人們越來越不能容忍，于是司法機關以尋釁滋事罪處理這類行為。然而，將侵害個人法益的行為作為擾亂公共秩序的犯罪來處理并不合適;增設暴行罪、脅迫罪才能真正體現本罪的保護法益。

隨著社會的發展變化，人們生活更加復雜化、科學化、高度技術化，人們的生活主要依賴脆弱的技術手段，與此同時，個人行為所具有的潛在危險也飛躍性地增大，人們不知瞬間會發生何種災難。人與人之間傳統的交往關系并不密切，但事實上越來越相互依賴，一個人的行為不再只是對個別人的利益產生影響，而是會影響不特定多數人的利益。由此要求提前保護重要法益，因而需要及時修改刑法增設新的犯罪類型。例如，在幾乎沒有私家車以及高速公路較少的年代，醉酒駕駛的危害性并不大。但是，隨著私家車數量的迅速增加以及高速公路的廣泛修建，醉酒駕駛往往會造成災難性損害。為了保護國民的生命、身體安全，將醉酒駕駛增設為犯罪，是相當明智的。與醉酒駕駛相比，駕駛機動車闖紅燈、吸毒后駕駛機動車等行為，同樣需要由刑法規制。

隨著社會的發展變化，非正式的社會統制已經難以起到有效的規制作用，加上人們的法治觀念進一步增強，以前僅需要非正式的社會統制就可以發揮規制作用，現在人們強烈主張由國家刑法進行規制。一方面，由于人口流動等原因，熟人社會已經變成陌生人社會，道德制裁的效果已不明顯;另一方面，以往的非正式社會統制實際上包含了不少違法手段，如村民任意長時間捆綁小偷，將小偷游街示眾等。概言之，對于許多法益侵害行為，非正式的社會統制要么低效，要么違法，因而只能通過法律規制，其中當然包括刑法規制。所以，以前對于數額較小的多次盜竊，都是由非正式的社會統制手段解決，現在不得不由刑法規制。這并不是社會的倒退，相反是社會進步的表現。正如井田良教授針對日本不斷增設新罪的刑事立法所言：“刑事立法的活性化傾向，是表明日本社會轉變為比以往更加不得不依賴刑罰的社會的一個標志。在某種程度上，這是戰后日本社會‘成熟的佐證。”

（三）立法現狀：刑罰處罰的漏洞日益明顯

犯罪分為自然犯與法定犯。一般來說，刑法典應當規定自然犯，正如團藤重光教授所言：“必須納入刑法典的刑事犯，應當是在國民意識中充分地固定的所謂自然犯。”

我國1997年《刑法》以及隨后的修正案，看似規定的具體犯罪很多，但由于大多缺乏類型性，導致存在許多處罰漏洞。缺乏類型性的一個突出表現是，對許多犯罪缺乏基本法條的規制，導致原本只需要—個法條就可以描述的犯罪行為，刑法典卻用了十幾個法條甚至更多的法條，但仍然存在漏洞。例如，《刑法》規定了背任罪的諸多特別情形（如第166條、第168條、第169條、第169條之一、第186條、第189條、的209條第3款、第223條第2款、第272條、第273條、第325條、第327條、第384條、第404條、第405條、第405條、第407條、第410條等），卻沒有關于背任罪的一般法條。這不僅導致法條徒增，而且形成處罰漏洞，進而導致處罰不公平。例如，甲在被民營企業聘任為總經理期間，私自讓企業為自己的2億元借款提供擔保。借款到期后甲不能歸還，民營企業不得不承擔擔保責任，造成2億多元的財產損失。這是—個真實的案例，但在我國卻不構成犯罪。這是因為，刑法典沒有關于背任罪的基本法條。

再如，《刑法》規定了諸多的強制罪的特別情形（如第120條之五、第226條、第244條、第251條、第257條、第257條、第298條、第333條第1款后段、第353條等），也沒有關于強制罪的一般規定。這樣的立法例，不僅徒增法條數量，而且形成處罰漏洞。例如，行為人以暴力脅迫手段強迫他人撤回民事起訴的行為，就無法以犯罪論處。

現行《刑法》缺乏類型性的另一個突出表現是，只是選擇性地保護部分法益，而沒有保護同等重要的法益，尤其是在相同情形下只保護國家法益，而沒有保護社會法益與個人法益，因而形成處罰漏洞。例如，《刑法》第280條僅規定偽造、變造、買賣、盜竊、搶奪、毀滅國家機關公文、證件、印章罪與偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪，而沒有規定偽造、變造公司、企業、事業單位、人民團體文書、證件罪，也沒有規定偽造、變造私人文書、印章罪，形成了處罰漏洞與處罰的不均衡。

現行《刑法》除了缺乏類型性之外，還有許多法條缺乏有效性。最重要的表現是，沒有根據行為對法益的侵害程度規定犯罪，而是根據行為的發生順序規定犯罪，因而形成了許多處罰漏洞。例如，與偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪相比，使用偽造、變造的國家機關公文、證件、印章的行為，對公文、證件、印章的公共信用的侵害更為嚴重。這是因為，如果只有偽造、變造行為，偽造、變造的公文、證件、印章沒有被使用，偽造、變造行為本身就不會直接侵害公文、證件、印章的公共信用。但是，刑法卻沒有規定使用行為。從司法實踐來看，偽造、變造行為是難以查獲的行為，而使用行為則是容易被發現的行為。增設使用偽造、變造的文書、證件、印章罪，無疑更有利于保護法益，使法條更具有效性。《刑法修正案（九）》只將使用偽造、變造的身份證件的行為增設為犯罪，而沒有將使用偽造、變造的其他國家機關公文、證件、印章的行為規定為犯罪，不僅使《刑法》存在處罰漏洞，而且導致《刑法》條文之間明顯不協調。

不難看出，即使從自然犯的角度來說，我國現行《刑法》仍然存在太多的處罰漏洞。所以，我國將來宜在刑法典中增加背任罪、強制罪、業務上過失致死傷罪、制作虛假公文、證件罪等犯罪，同時刪除可以被這些傳統犯罪涵攝的具體犯罪。此外，《刑法》還應當增設舊中國刑法典與國外刑法典幾乎普遍規定了的傳統犯罪，如暴行罪、脅迫罪、泄露他人秘密罪、侵奪不動產罪、偽造私文書罪、使用偽造、變造的文書罪等，以維護刑法的穩定性與正義。至于法定犯的處罰漏洞，則更不待言。例如，關于交通安全、食品安全、藥品管理、環境保護、克隆技術、基因編輯以及金融等領域，需要增設大量的行政犯予以規制。

總之，隨著社會的發展變化，人民群眾的法益不斷增加，不法行為對法益的侵害日益嚴重，需要由刑法保護法益。況且，我國刑法原本就存在許多漏洞。在這種背景下，仍然采取消極刑法觀，甚至主張今后只能實行非犯罪化的觀點，并不合適。只有采取積極刑法觀，利用刑法有效地保護法益，才能滿足法益保護的合理需求。

三、對消極刑法觀的回應

持消極刑法觀與折衷刑法觀的學者，對積極刑法觀主張的增設新罪的觀點提出了若干批判意見，下面就其中幾個主要內容做一些回應。

（一）積極增設新罪是否僅具有象征意義？

近幾年來，我國刑法學界開始流行象征性立法一詞，持消極刑法觀的學者認為我國近幾年存在大量的象征性立法，進而主張非犯罪化。但在本文看來，象征性立法并不是消極刑法觀的根據，也不是否認積極刑法觀的理由。

首先，所謂象征性立法，一般是指刑事立法不是為了保護法益，而是“為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達國家自我姿態的法律規定”。這樣的象征性立法為本文所反對。但是，反對增設新罪的學者應當具體說明，近幾年增設的新罪中有哪些不是以保護法益為目的的，而不能只是空泛地指責。例如，有學者指出：“二十年間，我國刑事立法的象征性主要體現在三大類犯罪，即恐怖犯罪、網絡犯罪和環境犯罪。”可是，認為立法機關規定這三類犯罪只是為了表述國家的自我姿態，并不符合事實;試圖否認這三類犯罪的法益侵害性、嚴重性與普遍性，更不合適。以恐怖犯罪為例，且不說恐怖分子實施的恐怖活動造成或者可能造成的法益侵害，即使僅是編造、傳播虛假恐怖信息的行為，對社會秩序的擾亂就相當嚴重。再如，“今天，計算機系統控制著社會生活無數不可或缺的活動領域……這些信息系統特別容易被犯罪分子攻擊或利用。這也為諸如黑客、欺詐和恐怖主義等犯罪行為提供了新的可能性。互聯網不僅為傳播有用信息提供了理想的環境，而且為交換諸如恐怖分子宣傳品、兒童色情物和仇恨言論等非法內容，以及為非法傳播受版權保護的材料提供了絕佳的場所。因此，網絡犯罪制造了高度的風險。”關于環境犯罪的保護法益，雖然存在人類中心主義與生態中心主義的爭論，但不可能否認環境犯罪存在保護法益。既然如此，關于恐怖犯罪、網絡犯罪和環境犯罪的刑事立法，就不可能是不以法益保護為目的的象征性立法。換言之，認為上述刑事立法屬于象征性立法，并不符合客觀事實。

其次，不能認為，凡是滿足公民訴求的立法就是象征性立法或者情緒性立法。有學者指出，我國當下的情緒性刑事立法現象屢見不鮮，并且愈演愈烈，“民意”或者“輿論”過度介入或影響刑事立法。誠然，在刑事立法的過程中，對公民的“意志”與“情緒”不得混同，但沒有理由認為，公民主張將某種犯罪科處刑罰，只是基于情緒，而不是因為這種行為侵害了法益。立法不可不考慮公眾的訴求，國家對國民的刑法保護，應當成為一項公共服務內容。刑法理論不可以認為，公眾的訴求就是情緒化的，就是非理性的。檢驗刑事立法是否合理的標準，是實質的法益概念，但公眾的訴求與實質的法益概念并不總是沖突的。

第三，不能認為增設新罪的法條沒有得到較多的適用就是象征性立法。有學者在列舉象征性立法時指出：“《刑法修正案（九）》增設的‘強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪在司法實務中就極少得到適用。”還有學者就一些新增的罪名提出：“如此低的適用率顯然無法向國民傳達‘刑法法規的有效性并發揮犯罪預防的作用，換言之，我國網絡犯罪的刑罰法規缺乏法律本該具有的實質效果。”可是，其一，按照這個邏輯，法條適用的越多就越有實質效果，于是，只有常見犯罪的罪刑規范才有實質效果，其他沒有得到適用或者適用較少的規范都沒有實質效果。但這樣的結論并不妥當。例如，近30年來，劫持航空器罪的法條沒有得到適用，可是，我們無論如何都不能認為關于劫持航空器的罪刑規范是象征性立法。其二，一個罪刑規范的適用量與其實效性并不是等同概念。這是因為，如果說頻繁適用就具有實效性，人們會反駁道，頻繁適用表明這一規范沒有起到預防犯罪的作用，如果完全不適用才表明這一規范具有實效性。況且，只要某種嚴重危害行為具有發生的可能性，就有必要規定為犯罪;規定為犯罪后案發量少，正好說明刑事立法起到了行為規制作用。其三，一個罪刑規范究竟適用率如何，在沒有掌握全面統計數據的情況下，不能輕易下結論。例如，有學者指出：“刑法立法中缺乏實際適用性的‘空置化‘僵尸化條款開始不斷增多。”有人列舉了所謂《刑法》及其后來增設的罪名中存在89個僵尸化罪名（即適用量為0），其中包括拒不履行網絡安全管理義務罪、暴力危及飛行安全罪、非法出租、出借槍支罪、丟失槍支不報罪、非法集會、游行、示威罪、侮辱國旗、國徽罪、為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪等等，但筆者以上述罪名為關鍵詞在北大法寶上都搜到了這些所謂適用量為0的判決，其中為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪有145個判決，雖然不排除其中存在一審、二審的重復，但北大法寶不可能收集了全國所有的判決。以北大法寶上的判決多少來說明哪些罪刑規范僅具有象征意義，是一種明顯的方法論上的錯誤。

第四，不能將司法問題歸責于立法。有學者舉例認為，虛假廣告罪適用極少，現實生活中虛假廣告的泛濫程度已到了令人無法忍受的地步。究其根源，在于立法者在將上述行為入罪時主要追求的是刑法的宣示效應，而沒有考慮抑制效果。還有學者指出：“環境犯罪刑事立法都是立法者在面對日益嚴重的環境污染之下，以立法手段抗制生態風險的姿態之體現，但對于環境犯罪的治理卻難以發揮實效。”“恐怖犯罪具有準戰爭的性質，它們多采用武裝襲擊或者自殺式爆炸襲擊，事先布置周密，事后恐怖分子或死亡或逃亡而極難抓獲，對之繩之以法的概率很低。”據此，如果增設新罪的法條沒有得到較多的適用，屬于象征性立法;如果適用多了表明沒有效果或者效果不明顯，也屬于象征性立法。顯然，之所以出現這種矛盾的現象，就是因為法條的適用多少根本不是判斷其是否屬于象征性立法的標準。其實，環境犯罪、虛假廣告犯罪沒有得到有力的查處，當然是司法問題，而不是立法問題。環境犯罪本來也很難在事前就發現，不存在象征性立法的問題。日本20世紀60年代的公害犯罪、環境犯罪，在法律層面就是依靠刑法處理才扭轉局面的。如果沒有刑法，僅靠罰款等方法處理，許多企業就會將罰款當作納稅一樣，根本不可能扭轉環境污染的局面。至于恐怖分子難以抓獲，則是由于諸多原因，但不能因此認為刑法不應當懲罰恐怖犯罪;主張以刑法之外的方法對付恐怖犯罪，更是違背法治原則。

最后還要說明的是，即使退一步認為，我國前一段存在象征性立法的現象，但也不意味著現行《刑法》沒有處罰漏洞，更不意味著以后不能增設新罪。這原本就是兩個沒有直接聯系的現象。沒有理由認為，以前存在象征性立法，以后的刑事立法必然是象征性立法。所以，象征性立法現象的存在，并不是今后要實行非犯罪化的根據，也不是今后不能增設新罪的理由。

（二）積極增設新罪是否損害了刑法的穩定性？

持消極刑法觀與折衷刑法觀的學者認為，“刑事立法的活性化，一定程度上也消解了傳統罪刑法定原則所強調的刑法的安定性、穩定性。”“刑法過于頻繁的調整與修改，或者過多地干預社會和經濟生活，也容易使社會成員的行為過于拘謹，不利于最大限度地調動他們的積極性和發揮他們的創造力，影響社會活力。”

刑法的安定性具有兩種含義：一是刑法本身的安定性，即刑法是實定的、是制定法，習慣法不能成為刑法淵源;刑法是明確的，國民因此具有預測可能性;作為刑法的基礎的事實，必須盡可能準確無誤地予以確認;刑法是處理刑事案件的法律依據，對各種案件的處罰不受任何人恣意的左右;刑法是相當穩定的，不會輕易變更（穩定性）。二是通過刑法達成的安定性，即刑法的頒布與實施，不僅有利于國民的自由行動，而且能夠預防犯罪、保護法益，維護人們的共同生活秩序。持消極刑法觀的學者所稱的安定性，顯然是指刑法本身的安定性，就此而言，安定性包括了穩定性的含義。不難看出，積極修改刑法、增設新罪，不可能直接與安定性的其他要求相沖突，只是有可能與刑法的穩定性相沖突。

然而，在當今社會，根本沒有必要像傳統社會那樣強調刑法的穩定性。這是因為，在傳統社會，由于媒體不發達，立法信息傳播到全體國民需要很長時間，如果頻繁修改刑法，就可能在國民還不知悉舊法時或者剛剛知悉舊法時就頒布了新法，于是國民長期處于不知悉刑法或者僅知悉舊刑法的狀態。這不僅導致新法難以起到規制作用，而且導致國民無所適從。另一方面，在傳統社會，即使有傳播法律的媒體，仍然會有很多文盲只能通過其他方式知悉法律。因此，如果頻繁修改刑法，就會損害國民的預測可能性。

但是，當今社會各種媒體極為發達，而且任何機關、媒體都在積極傳播國家法律。今天頒布的法律，國民今天就可以知道，而且，除少數年長者以外，絕大多數人都能從各種媒體上了解法律的具體內容。既然如此，就不能像傳統社會那樣強調法律的穩定性。

在當今社會，頻繁修改刑法、增設新罪不會侵害國民的預測可能性。其一，任何修改法律的信息都會在媒體上披露，立法機關需要“三讀”才可能通過新法，其間至少在半年以上。在此半年中，一般國民早已通過各種媒體知道刑法將會增加什么罪名。其二，增設新罪的法律頒布后，一般都要經過半年左右的時間才生效，而在此期間，各種媒體都會登載相關內容，一般國民隨便打開微信、電腦等，就可以知道刑法增設了什么罪名。其三，刑法采取從舊兼從輕的原則，不可能追溯施行前的行為。所以，在當今社會，不可能因為增設新罪，而使社會成員的行為過于拘謹，不會影響社會活力。顯然，過于強調刑法的穩定性，已經是一種落后的觀念。

或許有人認為，即使如此，如果法律不穩定，國民也難以適應。例如，現在的法律規定機動車右側行駛，如果突然改為左側行駛，即使事前公布法律，人們也難以適應。然而，不能以這樣的情形來說明積極刑法觀說的缺陷。在多數人都駕駛機動車的時代，人們的確已經養成了右側行駛的習慣，要改變人們習慣的確并非易事，更無必要。但是，國民的生活習慣通常都是實施正當行為、合法行為，只有極少數人才有實施違法犯罪的惡習。刑事立法增設新罪并不是將正當行為、合法行為規定為犯罪，只是將原來屬于一般違法的行為規定提升為犯罪，并不存在改變人們生活習慣和國民難以適應的問題。例如，在《刑法修正案（八）》增設危險駕駛罪之前，可以認為許多人習慣醉酒駕駛。但是，醉酒駕駛原本就是道路交通管理法禁止的行為。即使一些人養成了醉酒駕駛的惡習，也應當讓這些人改變惡習，否則就會侵害多數人的生命安全。顯然，不能因為部分人醉酒駕駛成為習慣，就認為增設危險駕駛罪使所有國民難以適應。

（三）積極增設新罪是否違反刑法的謙抑性？

有學者指出，積極刑法觀導致刑法不再是最后手段，而是呈現出投入社會問題解決之單獨的或是優先的手段之趨勢。“刑法畢竟是一種殺傷力很強大的法律武器，在立法和運用中如果稍有不慎，將本來可以通過其他相對平和的社會規范如紀律的、道德的或者民事、行政、經濟等法律手段解決的問題，一律訴諸刑事手段，無助于社會公平正義的實現。”概言之，積極刑法觀違反了刑法的謙抑性原則。

然而，可以肯定的是，積極刑法觀絕對不是將刑法作為最先手段，同樣主張刑法是最后手段。對此，有幾個問題需要澄清和說明。

其一，能否認為增設一些新罪就意味著采取了刑法單獨手段或者優先手段？筆者對此持否定回答。近些年來，民法、行政法、經濟法等方面的立法同樣相當活躍，任何一個方面的法律制定與修改都遠遠多于刑法制定與修改的數量，既然如此，就不能認為現在出現了僅以刑法手段解決社會問題的趨勢。

其二，如何判斷立法機關是否將刑法作為最后手段？這顯然是見仁見智的問題，理論上的各種抽象說明都不可能說服對方。但可以肯定的有兩點：（1）對嚴重的法益侵害行為只能以犯罪論處，而不可能先考慮能否按一般違法行為處理。例如，我們不可能要求立法機關先將放火、爆炸、殺人、搶劫等行為規定為一般違法行為，然后對其中嚴重的行為才以犯罪論處。換言之，對于嚴重的犯罪行為，即使將刑法作為最先手段或者唯一手段，也不違反刑法的謙抑性。（2）在一種行為的不法程度存在輕重之分時，如果對這種行為僅有刑法處罰，而沒有其他處罰，就可以肯定立法機關沒有將刑法作為最后手段。但是，我國近幾年刑事立法所增設的犯罪都并非如此。例如，與國外酒后駕駛即構成犯罪相比，《刑法》第133條之一只是將醉酒駕駛規定為犯罪;刑法增設的其他犯罪都有情節嚴重、后果嚴重等要求;許多犯罪都以違反國家有關規定為前提，然后再進一步限定。這足以表明，立法機關并沒有將刑法作為最先手段，而是作為最后手段了。

其三，我國能否像國外和過去那樣強調刑法的謙抑性？答案必定是否定的。一方面，國外刑法典規定的處罰范圍相當廣，特別是行政刑法的處罰范圍特別寬泛。我國的《治安管理處罰法》所規定的行為，在西方國家幾乎都屬于犯罪行為：在我國并不違反任何法律的行為，在西方國家也可能是犯罪行為。因此，在我國像國外學者那樣強調刑法的謙抑性，既不現實，也不妥當。例如，在日本，幾乎任何一部法律都有罪刑規范，其《道路交通法》就直接規定了100多項具體犯罪與法定刑。在英國，“通過立法產生了數百種由刑法法庭處理的違法行為，以致今天在英國有大至叛國小至違章停放汽車等不少于3000種公認的‘犯罪行為”，使學者們得出了“一概而論地說犯罪比民事錯誤更為嚴重也是不對的”結論。“在托尼·布萊爾執政的十年，議會通過了455部法案以及32000多件文件……工黨差不多一天創造一個新的犯罪。”在這種情況下，國外學者強調刑法的謙抑性確實有必要。但是，同西方國家相比，我國刑法已經將犯罪限定在最小的范圍，危害性并不嚴重的行為都由其他法律處理，事實上也是因為其他法律處理無效，立法機關才將其規定為犯罪。這充分反映了刑法謙抑性的合理性要求。

另一方面，我們也不可能像過去那樣強調刑法的謙抑性。例如，在熟人社會里，非正式的社會統制力（如道德譴責）較強，因而足以抑制許多危害行為，而不需要動用刑法。再如，在以往的社會里，人們的價值觀基本相同，但在當今社會，社會成員的價值觀存在明顯差異，尤其是出現了許多根本價值觀不同于一般市民的恐怖犯罪組織、邪教團體。此外，如前所述，在當今社會，隨著社會生活的復雜化、科學化、高度技術化，對于個人而言，社會不可能進行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術手段，與此同時，個人行為所具有的潛在危險也飛躍性地增大，人們不知瞬間會發生何種災難，也不知道災難會如何擴展。既然如此，我們就不可能以強調刑法的謙抑性為由，采取消極刑法觀。

其實，與其主張刑事立法的謙抑性，不如強調刑事司法的謙抑。西方國家在刑事立法上擴大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍，使行為規范與裁判規范存在適當分離的做法，有利于預防犯罪。從訴訟程序的角度來說，行為規范與裁判規范的適當分離主要表現為兩個路徑：一是警察直接處理微罪案件，而不移送檢察機關。例如，在日本，警察在偵查階段遇到輕微犯罪案件，并不需要移送檢察機關，而是直接給予輕微的犯罪處分（日本《刑事訴訟法》第246條但書）。警察所作的微罪處分，主要表現為對嫌疑人加以的訓誡，告誡其將來不要犯罪;要求對嫌疑人的親權者、雇主等處于監督地位的人，對嫌疑人將來給予必要的監督注意;勸導嫌疑人賠償犯罪損失或向被害人謝罪（日本《犯罪搜查規范》第200條）。再如，“《德國刑事訴訟法典》第一百五十八條、第一百六十條和一百六十三條規定，一旦有犯罪行為嫌疑時，警察應當接收對犯罪行為的告發、告訴和啟動偵查程序。而實際上對于一定案件，警察卻不履行這個法定義務。如在家庭、朋友或者鄰居等社會親近范疇內發生了輕微的身體傷害、強迫或者侮辱情況的時候，警察往往是拒絕受理告發。顯然，面對這類情況，警察不怎么視自己為一個犯罪行為追究機關，而更視自己是一個調解、安撫部門，它不愿意啟動程序，以免進一步加深爭執。”二是檢察機關對大量案件（50%左右）不起訴或者附條件不起訴。例如，在2000年至2004年的5年間，對盜竊案件的移送起訴（平均）率，德國為30.34%，法國為9.8%，英國為14.5%，美國為16.46%，日本為18.76%。再如，日本2013年至2018年對刑法典所規定的犯罪的起訴率分別為38. 9%、38.5%、39.1%、38.2%、37.5%、37.1%。德國酌定不起訴案件數量遠超公訴案件;法國進入首次追訴程序，被追究刑事責任的只占45.9%。這兩種方式對于預防再犯起到了極好的作用。這是因為，行為人清楚地知道，自己的行為原本構成犯罪，但警察沒有移送至檢察機關，或者檢察機關沒有提起訴訟，是對自己的寬大處理，因而心存感激;行為人清醒地認識到，如果再次犯罪必然被科處刑罰，從而避免了日后的再次犯罪。反之，如果將輕罪規定為一般違法行為，警察也對之予以處罰，行為人并不覺得警察對自己有何寬大，不僅沒有感激之情，甚至覺得行政處罰太重，產生抵觸情緒，而不一定吸取教訓。

使行為規范與裁判規范存在距離的做法，不僅有利于特殊預防，而且有利于一般預防。倘若刑法對犯罪并不以數量、數額、情節等限制，一般國民清楚地知道，盜竊一支鉛筆構成盜竊罪，騙取一張報紙構成詐騙罪，砸壞他人普通水杯構成故意毀壞財物罪，打人一耳光構成暴行罪，就會克制自己的不當行為，從而有利于預防犯罪。例如，倘若一般人都知道詐騙價值5000元財物才成立犯罪，許多人就會對詐騙價值不滿5000元的財物無所顧忌;一次得逞后又會誘使其再實施詐騙行為。反之，如果詐騙價值較低的財物也是犯罪，一般人就不會輕易實施詐騙行為。詐騙罪是如此，其他犯罪也是如此。

（四）積極增設新罪是否違背法益保護精神？

有學者指出，“積極刑法立法觀將法益侵害程度較低的越軌行為規定為犯罪違背了法益理論的精神。刑法作為法益保護法，只有實質侵害法益或帶來現實的法益受侵害風險的越軌行為才能被規定為犯罪，進而動用刑罰權予以制裁，因為刑罰權本質上仍是以損害法益的形式實現保護法益。因而從一定程度上講，法益理論幫助確定刑法適用的邊界。”例如，“在積極刑法立法觀的指導下，刑法將組織考試作弊的行為規定為犯罪就忽視了法益理論基礎，突破了必要性和優越利益原則。”還有學者指出，近年來增設的新罪，原本只是一般違法行為，即增設新罪都是將一般違法行為升格為犯罪。“《刑法修正案（九）》增設了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪、虛假訴訟等罪。這些行為的入罪都是將一般違法行為升格為犯罪的立法典型。”

問題是，能否認為近年來我國《刑法》所增設的新罪，違反了法益保護原則？本文持否定回答，例如，組織考試作弊等罪，明顯侵害了國家考試的權威性與公共信用，直接形成了許多不公平現象，不能認為沒有侵害法益。《刑法》將值得科處刑罰的行為限定為在法律規定的國家考試中，而不是任何作弊行為都作為犯罪處理，這已經限制了處罰范圍。事實上，非法出售、提供試題、答案的行為，在以往會以泄露國家秘密罪論處，增設此罪實際上是減輕了對這類犯罪的處罰。何況，代替考試行為原本屬于偽造私文書的行為，只是由于《刑法》沒有規定此罪，導致增設了此罪。

不能認為，將一般違法行為上升為犯罪行為就不符合法益保護原則。一個行為是應當歸入一般違法行為還是犯罪行為，是隨著社會的變化而變化的，而不是一成不變的。一個行為的法益侵害程度如何，不只是一個事實問題，同時也是一個價值判斷問題。社會生活事實的變化，一般人觀念的變化，必然導致對行為與結果的評價發生變化（參見前述內容）。事實上，許多所謂的一般違法行為，正是因為沒有當作犯罪處理，才嚴重侵害了國民利益和擾亂了社會秩序。例如，發放高利貸的行為一直被當作民事違法行為對待，而沒有當作犯罪處理。可是，近幾年的黑惡勢力的形成與發展，大多與高利貸相關。如果早一點對高利貸進行刑法規制，則不至于出現那么多的黑惡勢力。

況且，有些行為原本就有嚴重的法益侵害性，應當作為犯罪規定，但刑法沒有規定為犯罪，使之在以前只是一般違法行為。在這種情形下，增設新罪與其說是將一般違法行為上升為犯罪行為，不如說是將原本應當作為犯罪處理的行為規定為犯罪行為。例如，《刑法》分則第六章了規定了妨害司法罪，其中《刑法》第307條規定了妨害作證罪，根據司法實踐以及刑法理論的通說，在民事訴訟中阻止他人作證或者指使他人作偽證的行為都成立犯罪，沒有理由認為捏造事實提起虛假民事訴訟的反而無罪。在《刑法》增設虛假訴訟罪之前，十分猖獗的虛假訴訟行為，使莊嚴的法庭成為部分人弄虛作假的場所，使審判活動成為被少數人惡意利用的工具，明顯侵害了司法的權威性。況且，以虛假的證據提起訴訟，原本也屬于偽造文書與行使偽造的文書，對這種行為以犯罪論處，完全符合法益保護原則。

此外，持消極刑法觀或者折衷刑法觀的學者指出，現行刑事立法將傳統的結果犯調整為危險犯、行為犯，使刑法規制重心前移。例如，《刑法修正案（四）》放寬了《刑法》原第145條規定的“生產、銷售不符合標準的醫用器材罪”的定罪標準，將原條文規定的“對人體健康造成嚴重危害的”結果犯修改為“足以嚴重危害人體健康的”危險犯。《刑法》對這些犯罪的規制階段前移，或者降低入罪門檻，以實現早發現、早懲治、早預防，而不是只有在出現直接的危險或者確定的危害后果時才予以處罰。這樣的立法事實，也不能說明增設新罪違反了法益保護原則，恰恰是一些犯罪行為一旦發生結果，法益侵害就難以控制，才對法益進行提前保護。

總之，雖然不排除例外，但近幾年增設的新罪都是值得科處刑罰的法益侵害行為。即使其中存在違反法益保護原則的現象，也不意味著以后只能采取消極刑法觀，更不是以后不能增設新罪的理由。

（五）積極刑法觀是否符合大國法治要求？

主張消極刑法觀的學者認為，作為大國的中國與德日等小國存在不同的國情，在當前的社會背景下，追求“嚴而不厲”的刑法立法模式是不現實的。詳言之，“法治不具有普適的模式……對于刑事法治的追求同樣不能離開‘大國法治這一前提進行思考……在中國人們耳熟能詳的一句話是‘穩定壓倒一切……而維穩的政治任務勢必要求國家‘適當保持對社會治安控制機構的公安機關的激勵，而不使其打擊鋒芒受挫，公安機關在整體上處于強勢狀態，面對眾多的違法行為，不上升為《刑法》中的犯罪處理，而仍由公安機關作為行政違法行為對待予以治安處罰等行政制裁，在以往及當今甚至今后相當長的時間內，都是一種客觀存在的態勢……在中國‘派出所解決了‘可能80%的糾紛也就絲毫不會令人奇怪。這80%的糾紛中，相當一部分正是主張犯罪化的學者所說的輕微犯罪行為。”概言之，大國需要維穩，維穩需要公安機關強勢，需要由公安機關處理大量案件，而公安機關只能處理一般違法案件。但是，上述抽象的議論不無疑問。

其一，大國法治與小國法治的基本要求沒有不同，都是杜絕人治。“撇開所有的技術細節，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規定并宣布的規則的約束——這種規則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據對此的了解計劃它自己的個人事務。”無論小國大國，不管處罰范圍是寬是窄，只要遵循罪刑法定原則，國民事先對自己的行為具有預測可能性，能夠據此計劃自己的個人事務。不可能認為，如果大國刑法的處罰范圍廣，國民就沒有預測可能性。

其二，從維穩的政治任務，不可能推導出“勢必要求國家‘適當保持對社會治安控制機構的公安機關的激勵，而不使其打擊鋒芒受挫，公安機關在整體上處于強勢狀態”的結論。既然將不法行為由公安機關給予行政處罰就能實現維穩的要求，由法院定罪處罰應當更能維穩！在中國，維穩并不只是公安機關的任務，而是所有國家機關的任務，這是現實。將維穩的任務主要或者全部交給公安機關，顯然不合適。另一方面，在西方國家，維穩同樣是政治任務，沒有一個國家的政府愿意看到動蕩的局面，即使是小國也不會將動蕩視為安定。就此而言，小國與大國也沒有區別。相反，不將中國的刑事立法、司法現狀與國外進行全面比較，就得出不得進行犯罪化的結論，反而不符合中國的國情。

其三，如前所述，警察也可以直接處理輕微犯罪行為。所以，在我國要使公安機關保持強勢，并不是只有限制犯罪成立范圍一種路徑，相反，刑事立法采取“嚴而不厲”的方式，同樣可以使公安機關最終處理大量輕罪。所以，完全不存在大國應當大量使用行政制裁，小國應當大量使用刑事制裁的邏輯結論。

（六）積極刑法觀沒有確定處罰邊界嗎？

有學者指出，“積極刑法觀對刑法擴張的必要限制尚缺乏系統性思考，即刑法擴張的同時其邊界在何處？尤其是積極刑法觀強調刑法的發展以問題和刑事政策為導向，刑事立法獲得正當性的基礎可能過于簡單和功利，對刑法可能存在的過度擴張缺乏應有的疑慮。就長遠看，刑法一旦過于積極和廣泛適用，‘不可避免也會產生并積累一些消極因素，有些受到刑事處罰的人及其家庭成員或親友可能會因此而產生同社會對立，甚至導致對社會的敵對和仇視。此外，決定刑法發展走向的因素復雜多樣，完全脫逸傳統刑法理念的束縛，就有可能演變為單純的解決問題的工具，也會削弱刑法本來應有的效用。”

但是，刑法擴張的邊界在何處，并不只是積極刑法觀面臨的問題，同樣也是消極刑法觀面臨的問題。因為這個問題的反面是，刑法限縮的邊界在何處？事實上，積極刑法觀以保護法益為原則、以預防犯罪的刑事政策為導向，不存在所謂過于簡單和功利的問題。一方面，積極刑法觀不會認為，所有的危害行為都是犯罪，也不會認為凡是需要預防的行為都是犯罪，同樣要考慮犯罪的本質特征、增設新罪的原則與方法，權衡各種利弊以及處罰的實際效果;另一方面，刑法的目的本來就是保護法益、預防犯罪，如果不追求這樣的功利，刑法就沒有存在的必要。報應本身不是目的，不能成為追求的目標，只是追求功利的前提和對追求功利的限制而已。而且，即使持消極的刑法觀，同樣“不可避免也會產生并積累一些消極因素”。事實上，只有根據刑法規定原本不應當作為犯罪處理司法機關卻當作犯罪處理時，才容易產生這種消極因素。如果公正地適用事先頒布的刑法，被告人及其家屬就會認識到，對被告人的處罰是被告人應得的，就會減少這種消極因素。沒有理由認為，由于增設新罪，就形成了不以“應得刑罰”為導向的刑法規制。因為報應是前提，對不同的犯罪規定不同的刑罰，就是以應得刑罰為導向的。所以，在這一點上，積極刑法觀與消極刑法觀并沒有什么區別。

綜上所述，消極刑法觀與折衷刑法觀的觀點要么不符合客觀事實，要么已經落后于時代，要么只是抽象的議論，因而缺乏現實意義。持消極刑法觀的學者對積極刑法觀的批判難以成立。在當下，我國需要采取積極刑法觀，需要推進犯罪化。當然，在推進犯罪化的過程中，立法機關應當著眼于社會的現實問題，通過犯罪學實證研究確認刑法干預的必要性。在增設新罪時，“應當充分顧及法益保護的基本原理，盡可能地明確分則罪名所保護的法益，并以此指導構成要件的設置，使新設罪名真正成為現有體系的有益補充。”