論破產程序中對國有資產的保護

羅芝連 羅國紅

（1.貴州師范大學法學院 貴州 貴陽 550000；2.貴州黔坤律師事務所 貴州 貴陽 550000）

理論和實務界都很看重國有企業破產中國有資產流失這一問題，但從審計到變現過程中國有資產是如何流失的以及流失程度等還缺乏相應的研究。因此，針對各階段的資產流失進行探尋，在《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《破產法》）的基礎上，挖掘破產過程中國有資產流失的深層原因，以保護國有資產安全，維護債務人和債權人的權益。

一、相關概念概述

（一）破產制度概述

1.出臺《破產法》

早期為了推進經濟體制改革，1986年我國出臺了《中華人民共和國企業破產法（試行）》，該部法律雖然對企業破產的實施起到了一定的推進作用，但仍然無法適應經濟的快速發展。1994年全國人大常委會就開始進行新破產法的起草，由于立法條件的限制，加之傳統思維模式固化，制定過程面臨著巨大阻礙。為了適應我國市場經濟體制的發展并對破產制度進行有效規范，在2006年的第十屆全國人大常委會上通過的《中華人民共和國企業破產法》，并于2007年6月起實施。這部新的破產法是為公平清理債權債務，保護債權債務人合法權益，維護市場經濟秩序所制定的法律。

2.破產制度三大基石

（1）清算制度。破產清算是一種終結企業法人資格的行為，當債務人出現資不抵債或明顯不具備清償能力的情況，法院根據當事人的申請，裁定進行破產清算，由此債權人的債權按比例得到清償，而債務人也得以注銷法人主體身份。強制執行是由人民法院決定清算組人員，是保護債權人債權順利得到清償的特別訴訟程序，在制度上保障了企業退出通道的暢通，也避免了社會資源繼續向這些企業流入而造成浪費，從而保障市場經濟穩健發展。

（2）重整制度。該制度源于美國1978年出臺的《破產法》，并且在此后幾十年間重整制度在世界各國得到廣泛應用。王衛國教授指出重整是依照法律程序，在企業無力償債時，為保護企業繼續營業，實現債務調整和企業整理，從而擺脫困境的再建型債務清理制度。實踐中很多困境企業不一定必然走向滅亡，對于還有營運價值的企業，除了破產清算外還可以通過重整制度進行拯救，重組后企業在財務狀況上得到根本好轉，從而得以延續發展。

（3）和解制度。破產和解制度最早源于法國頒布的《商事條例》。該制度是指企業出現破產情況時，債務人與債權人可簽訂和解協議，由債權人減免部分債權或債務人用其他方法來清償債務。形式上需要通過和解協議且得到法院裁定的認可，通過這種方法來避免債務人破產。

二、破產程序中國有資產流失概述

（一）國有資產的定義

從字面理解，看國有資產即為國家所有的財產，但目前我國在法律上并沒有對其含義進行界定，因此學界對該概念有不同的理解。廣義上來說是以國家為單位，一切可以通過投資收益、授予饋贈或通過行使國家權力取得的財產及相關權利的總和，包括資源資產、經營資產和公益資產。狹義上國家所擁有的以盈利為目的的經營性資產，包括企業、行政事業單位和投入生產經營的各類國家資產。在本文中所提到的國有資產指的是狹義上的經營性資本和權益。

（二）企業國有資產流失的內涵

從法學角度上來說，國有資產流失是指涉及國有資產的出資、管理和經營人員，因為主觀上的故意或過失，違反國家有關國有資產的法律法規，造成國有資產及其收益損失。從實際情況看，市場風險導致的不可抗力、違紀違法等各種原因導致的國有資產流失不勝枚舉。既存在正常業務風險，也存在貪污等非法活動所造成的情況，而在破產過程中的抽逃財產、轉移資產以及清算組成員利用職務之便侵吞國有資產的情況也時有發生。

三、破產程序中的國有資產流失

（一）破產企業國有資產流失的方式

目前破產企業中國有資產流失的主要方式如下：隱匿、私分、毀棄破產財產；無償轉讓國有資產，或對國有資產按非正常壓價出售；對原來沒有財產擔保的債務提供擔保；對未到期的債務提前清償；放棄自己的債權，擴大他人財產范圍，侵害其他債權人的利益；編造企業的破產債務或承擔不真實債務，虛假增加財產分擔；虛假破產逃避債務，篡改賬目制造虧損假象；對無形資產低估甚至不估；徇私舞弊，向有關部門行賄；清算組成員利用職務之便侵吞資產；法院濫用職權幫助不具備破產條件的企業逃避債務。

（二）破產過程中國有資產流失的原因

1.客觀原因

在企業破產后的資產評估過程中所使用的清算價格法，隱含著破產企業資產需要在短期內變現的條件。從經濟學角度來看破產資產需要在短期內變現難免會使得評估值和審計值之間存在更大的差距。并且根據需求理論，由于短期內資產購買力不足，因此破產財產在短時間內都屬于買方市場，這種情況下的變現受市場波動影響大，也就使得在破產過程中的流失存在著普遍性。

企業破產清算過程中，職工安置是一個突出的問題。因此應廣大職工要求，并沒有考慮財產變現價值是否能最大化，而是急于變現支付安置費用。實踐中存在先從破產財產中提取一定比例或數額的安置費，當破產企業被收購后將預留出費用撥付給收購者，再支付職工安置費，最后剩余的財產才按照破產程序分配。事實上，優先撥付職工安置費的做法并沒有法律依據，在客觀上減少了破產債權的受償金額，將職工安置費間接轉嫁給了債權人，造成了債權人的利益受損。以上的情況都在客觀上促成了資產流失的發生。

2.主觀原因

（1）地方政府的利益選擇。由于社會保障制度尚不完善，政府不得不參與安置困難的企業。從國有資產管理角度來看，為提高企業經營業績，政府對企業破產都較為慎重，甚至幫助某些企業逃避債務實現企業再生，以增加當地稅收并妥善解決員工安置問題。債權人會議形同虛設，破產程序不規范，政府經常人為干預財產清算和債務清償，犧牲了國有資產和債權人的利益。

（2）清算組的不客觀。清算過程缺乏監督和約束，債權人很難實際行使自己的監督權。當下很多企業清算工作程序不規范，評估資產的不客觀，缺乏有效的監督體系，必然導致資產流失。

（3）企業虛假破產逃避債務。法律規定企業破產的標準是無法清償到期債務，但很多企業能支付債務卻因為負債多、壓力大而主動申請破產以逃避債務。破產本應該是在企業走投無路、還債無方情況下不得已，并多數由債權人提起申請，實際上卻成為債務人規避債務的避風港。部分企業在經營過程中從債權人手中取得資金，賬面上制造虧損表象的同時抽逃資金，也就形成了企業看起來負債累累面臨破產但投資和經營者卻仍能取得收益的現象。

四、加強破產過程中對國有資產保護的建議

（一）合理安排清算組組成人員

1.清算組組成人員應為社會中介機構

為了保證在進行清算工作時保持客觀公正，在清算組內部應實現權力制衡并存在多方利益代表。如果由政府管理此類市場化行為，會導致無法客觀公正地代表普通債權人的根本利益。由此可見，即使是法院，在受到各方面行政機關的施壓后，也無法保持公平公正。因此，應由債權人委托社會機構擔任清算組發起人并獨立行使權力、承擔責任，法院作為監督來進行運作以保障債權人的利益。如此才能保障對資產管理和評估的客觀公正。

2.清算組應包含債權人代表和職工代表

新破產法雖然設立了債權人委員會，起到了一定的監督作用，但關于債權委員會的產生辦法卻只進行了籠統的規定。一旦清算組包含了債權人代表，不再只是由清算組向債權人委員會匯報清算工作，而是可以更直接地掌握清算的信息。破產清算中雖然企業職工工資優于其他債權，但實踐中仍存在私吞資產導致職工不能受償。因此優化清算組結構利于清算過程更加透明化，同時也可以兼顧以上各方利益。

（二）優化破產財產的清算程序

1.盡量避免變現

破產財產想在短期內變現必然價格低，因此，是否變現清償應該依照各方利益代表意見。對于必須使用現金部分予以清償的應當保障這部分資產變現。而對職工安置則應視情況而定，根據職工的需求選擇變現或是采取評估后按照一定比例直接轉給他們自行處理的辦法，這樣也能使資產價值最大化。

2.清償依據應為評估值

為了避免國有資產在變現中的流失，需要減少資產評估值和變現值的差額。破產清償應當按照評估值合理的比例，雖然目前相關法律規定破產變現值不得低于評估值80%，但實際操作中卻極少達到該比例，因而也必然造成資產的流失。

（三）提高管理人準入門檻，構建管理人監管體系

1.提高管理人準入門檻，嚴格審查管理人相應資格

管理人是破產程序中的行為主體，能否有效完成清算很大程度上受管理人能力的影響。如果管理人準入門檻較低，就難以保障破產管理工作的質量和效率。對于管理人成員中的中介機構和從業人員的任用需要進行嚴格規定，必須具備法律、會計等與破產清算相關的專業技能。其次，人民法院指定管理人時，也應當制定相應的考察審核機制，對破產清算過程中不合格的人員要及時撤換并予以相應的行業處罰。

2.構建有效的監管機制，加強對管理人的法律監管

管理人組成人員多，因此有必要對清算過程加強監督。首先在破產程序中的中介機構和從業人員應該由法院或債權人會議來進行監督。其次頻繁撤換中介機構和人員會大大影響清算效率，應專門指定一個管理人之外的審計機構來進行監管，例如核對資產評估值、審查債權人擔保、監管管理人日常工作等。

3.建立健全管理人終身責任制

管理人道德水平的高低往往決定是否會損害債權人利益。除了要嚴格審查管理人外，也應對事后的責任制度進行落實。首先要對嚴重失職行為追究其行政法律責任，進行行政處罰，構成犯罪應當移交檢察機關。其次我們可以借鑒法官終身責任制，將此制度運用到破產管理人中，能夠起到相當大的威懾作用，避免管理人不作為、胡作為的情況發生。

（四）完善國有資產監管法律體系

《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合同法》關于國有資產的規定較少，并且對《中華人民共和國企業國有資產法》內涵和構建尚不完善。實施至今，部分條文已經無法適應當下社會發展的要求，基于目前學界進行的研究和探討，建議在總則、基本制度模塊以及法律責任和救濟等層面進行完善。同時為了適應當前經濟發展，必須加快推進國有資產出資人和監管職能的改革，因此《國有資產監管法》的制訂也必須提上日程。此外，在法規、規章層面的監管需要發揮主觀能動性，不斷根據司法實踐做出靈活性應對。行政事業單位可以在國有資產法原則的指導下，根據具體情況出臺不同的實施細則來保障國有資產平穩運行。

（五）明確國有資產監管主體及其權限

全國人大代表人民群眾利益對國有資產進行監管，通常以聽取政府報告為主要形式，筆者認為對于其具體職能和具體監管工作應予以明確。首先對于國資委監管職責的履行情況，應該根據國有資產經營預算來進行審議，并通過對比年終報告來掌握國有資產的增值保值和流失情況；其次各級人大在日常事務中進行監管，應定期舉行研討會和專家委員會評議及時提供建議。國有資產流失案件數不勝數，造成的損害非同小可，各級權力機關有必要通過聽證會對相關負責人進行調查和管理來提升監管效果。

我國各級政府將相關權能委托給國有資產監管的專門機構——國資委，此外，政府的監管還有審計、稅務等。國資委是進行國有資產監管的專門機構，避免權力分散，其實行的是三位一體統一監管。根據經濟社會發展趨勢，分離出資權和監管權是大勢所趨。為了避免政企過度交叉，國計民生相關資產可由國務院直接管理，同時減少非必須環節，對部分國有資產進行租賃和委托管理，實現資源利用最大化。

五、結語

國有資產在我國經濟發展中的地位不言而喻，近年來破產案件中國有資產流失問題也頻頻出現。通過對國有企業破產程序中資產流失的一般情況進行分析，并梳理資產流失的原因。不難發現在破產清算過程中管理人地位重要且權利較大，而債權人相對弱勢，往往難以發揮起監督作用。我國正處于經濟增長放緩和社會結構轉型的關鍵時期，為了保持經濟發展活力，提高破產清算效率、防止破產欺詐等現象的產生，必須在優化破產程序的同時加強構建相應的監管體系，提高整個行業的準入門檻并提升破產管理人的業務水平。