論冷凍胚胎的法律地位及其法律規制

趙晨笑

改革開放以來，經濟高速發展，人們的生活方式和生活環境都發生了巨大變化。生活節奏的加快，使得人們不得不承受著來自各方面的高強度壓力，生育年齡逐漸推遲。另一方面，環境污染、食品安全等問題屢見不鮮、屢禁不止。社會生活的變化，已經以主動或被動的方式，嚴重影響人們正常的生育。據不完全統計，每年僅不孕不育者就高達690萬，還有近3000萬人面臨生育障礙。醫學科技的發展在極大程度上改變人類文明發展的同時，也影響著人類生育方式的選擇。而生殖輔助技術作為攻克不孕不育問題的利器，給人類社會帶來了新的繁衍后代的“希望”，但也由此產生諸多前所未有的糾紛與社會問題。

一、問題的引出

2014年，全國首例人體冷凍胚胎糾紛案，便是一例因對冷凍胚胎法律屬性界定不清而產生較大法律爭議的案件，引發了社會各界對于冷凍胚胎法律地位、權利歸屬和處置規則的深入探討。

在該案件中，沈某與劉某因生殖障礙，選擇人工輔助生殖并冷凍了數枚胚胎，并與醫院簽署了協議，同意冷凍胚胎由醫院按相關要求代為處理，若超過了保存期限，就表示沈某與劉某同意將胚胎丟棄。然而二人不幸在車禍中喪生，因而雙方父母和醫院之間對胚胎的歸屬問題產生了爭議。作為一種新興的社會問題，由于目前我國法律并沒有相關的規定，一審法院和二審法院對此作出的判決大相徑庭。一審法院所秉持的觀點是即使胚胎尚未發展成為生命體，但是有一定的倫理道德特征，因而不得成為繼承的標的，胚胎不可由夫妻雙方父母繼承。而二審法院認為，出于胚胎具有已故夫妻的血脈特征這種倫理道德的考慮和顧及失去子女的老人需要精神寄托的現實，遺留下的冷凍胚胎可以由已故夫婦的父母繼承。

該案經由一審二審，法院得出截然相反的判決結論。這其中二審的判決以符合法理契合社情民意的方式兼顧各方利益，其通過富有創造性的給予冷凍胚胎一定的新法律屬性而達到法理結合的客觀審判結果。但冷凍胚胎的法律地位、適用規則等方面，理論尚未達成共識，仍存在巨大爭議。

目前我國尚未制定明確具體的法律去界定人體冷凍胚胎的性質。雖然2003年衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》《人類輔助生育技術規范》等，規定了“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”、“禁止實施胚胎贈送”、“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”等內容，但其規定所適用的范圍較為單一而未提及冷凍胚胎的法律屬性及處置規則等問題。a參見楊永華：《人類冷凍胚胎的法律屬性及處置問題研究》，載《云南民族大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。目前，我國在該領域的立法仍屬空白，具體司法實踐中引發了較大爭議。

二、冷凍胚胎的法律地位

目前學界，關于人體冷凍胚胎的法律定位并未達成一致，具體存在三種主流觀點。

（一）關于冷凍胚胎法律地位的主要學說

第一，主體說。持有冷凍胚胎應作為民事主體觀點的學者認為，冷凍胚胎存在日后成為生命體可能性，出于對人生命尊重的考量，可將其視為民事主體予以保護。但是將其視為主體也存在諸多問題。首先，冷凍胚胎還并未發展成自然人，在未將其復蘇之前只是具有發展成為生命體的可能性，從醫學上對于最初生命體形成的時間來看為時尚早。其次，法律規定民事主體自其出生之日起就享有民事權利，若在冷凍階段就視為民事主體，那就意味著不得拋棄或者銷毀冷凍胚胎。然而，目前我國選擇冷凍胚胎為日后生育所用的群體在不斷增加，但并非所有人最終都會選擇此種人工生殖的手段，且在實踐過程中一般都會冷凍不止一枚胚胎以供備用，這便產生了一定數量棄之不用的胚胎，若將其視為民事主體，則對于放棄冷凍胚胎此種人工輔助生育方式的群體而言，此行為便是遺棄；對于因保存了過多棄之不用的胚胎只能作銷毀處理的醫院而言，此行為便是和殺人無異。可見，將冷凍胚胎定為民事主體的觀點不論是放在醫學對于生命體的界定下還是在法律對民事主體保護的相關規制中都不具有現實可采性。a參見白彥：《試管嬰兒技術中人類胚胎的法律地位探析》，載《中國衛生法制》2001年第3期。

第二，客體說。客體說認為冷凍胚胎應該界定為民法上的物，由提供精子和卵子的兩方共享所有權。梁慧星教授在民法典學者建議稿中提出：“考慮到科學技術的發展，特別是醫學上的器官移植技術、人工生殖技術的發展……規定自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序和善良風俗為限，可以成為民事權利的客體。”王利明教授也提出：“人身不是物，但是從人體分離出來的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作為物并成為物權的客體。”b王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第242頁。冷凍胚胎同樣作為一種脫離人體的組織，作為一種有體物，符合“物”的特征，將其視為民事權利客體不存在太多理論上的爭議，可以納入民事客體的總體范疇進行討論。同時考慮到胚胎有發展成為生命體這一可能性，蘊含了一定的人格特征，擁有人格利益，其所具有的倫理性的特征使其法律地位及其相關保護要高于一般的物。楊立新教授將人格利益定義為“人的倫理價值具體化”，這是作為主體的人格的物化，將抽象不可見的人格集聚于具體可見的“物”上，體現了對于人的尊重，同時也是賦予物以人格，是對冷凍胚胎日后可能發展成人這一特征的回應，是對冷凍胚胎不受侵害的有力保護。c參見冷傳莉：《人格物的司法困境與理論突圍》，載《中國法學》2018年第5期。因此，可以將冷凍胚胎作為一種特殊的物對待。

第三，中間說。持有中間說觀點的學者認為，冷凍胚胎不符合民事主體的特征，但考慮到其具有倫理道德特征，也不應視為普通的物隨意交換處置劃入民事客體的范疇，最佳的定位應是冷凍胚胎處于主體和客體的中間狀態。這種觀點認識到了冷凍胚胎不同于傳統意義上的民事主體，但是有必要對其采取一定程度上高于客體接近主體地位的尊重和保護，因而將其定義為人和物的中間狀態。然而，此種“折衷”的做法一方面仍是對冷凍胚胎的屬性界定不清，另一方面，在我國民法領域通行二分法，即非人即物觀念的背景下，將冷凍胚胎的熟悉定義為人和物的中間狀態，并沒有足夠的理論作支撐，且隨著社會發展，出現了新的事物就改弦更張另立概念勢必會增加不必要的成本。d參見張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構建》，載《科技與法律》2014年第2期。新事物在發展初期需要先考慮的是其是否可以納入原有的概念范圍，通過擴張解釋或在原有概念范圍的基礎上作出新的解釋等方法，在用原有內容涵蓋定義新出現事物的同時也是對原有概念的更新和豐富。因此將冷凍胚胎定義為處于主體和客體中間的第三類范疇缺乏足夠的理論支撐。

（二）各類學說的客觀適用性分析

主體說突出的漏洞是無醫學科學依據，因為醫學界普遍堅持的觀點是胎兒不是由胚胎在受精之后立即生成的，通常是胚胎著床第九周后才能稱之為胎兒。而且直到出生后，才是權利主體，享有相應的民事權利能力。很明顯冷凍胚胎在未能達到胎兒這一醫學科學定義上的權利主體階段時，是無法擁有民事主體的法律資格和地位的。因此，主體說主張的將冷凍胚胎定義為“人”的觀點，即用保護民事主體的方法來最大化地保護冷凍胚胎，其面對的難以避開的困難便在于醫學上的客觀鑒定：冷凍胚胎只是潛在的“人”，并非真正意義上的“人”。查找有關給胎兒預留遺產份額的繼承法規定，可分析得出目前我國立法上并不承認胚胎是民事權利主體。

客體說則是將冷凍胚胎看作是民法上一般的物，因其附帶人類基因遺傳密碼與人格權益。但是，這一定程度上降低了人類生命的意義和價值，更嚴重的后果是一旦把冷凍胚胎的法律屬性界定為一般的物，即代表著合法化冷凍胚胎的轉讓交換，甚至導致變相販賣人口及人體生命組織，引發嚴重影響社會穩定的胚胎商品交易。故關于冷凍胚胎應該如何處置的問題，持續受到社會各界廣泛關注與激烈討論，因如果對冷凍胚胎規制不當，將會嚴重威脅著人類社會的倫理道德秩序，因此有必要嚴格規制對這一特殊物的權利行使問題。

中間說在一定程度上試圖緩和主體說與客體說的沖突與矛盾，通過打破大陸法系傳統的“非物即人”二元體系，構建一個介于人與物之間的第三種概念，顯然這是一種顛覆傳統法律的路徑。完善法律的首要考慮是通過司法解釋，而非創新的法律。原因如下：首先，后者的時間和經濟成本高昂，且短期收效慢，對于已出現的人體冷凍胚胎問題，其很難在短時間內解決；其二，后者容易與原有法律體系產生沖突與碰撞，且易牽一發而動全身，導致風險和成本都大大增加；其三，新創造出來的法律概念不見得比原有的更進一步，而且也會破壞法律的穩定性。除此之外，折中說歸根結底還是將冷凍胚胎視為特殊的客體，這在一定程度上認可了冷凍胚胎物的屬性，事實上仍未擺脫傳統民法的人、物二元體系。

（三）冷凍胚胎的其他延伸法律問題

冷凍胚胎的醫學屬性與法律屬性的相互依附影響性，延伸出了其他法律問題，其中比較突出的便是冷凍胚胎的繼承問題。

冷凍胚胎法律屬性不明的前提下，無法合理給出其遺產繼承標度。故又因其具有的特殊性，需對其進行特殊保護而使其順利孕育成人，使其不但可以繼承其父母遺產，還一定程度上可延續其父母生命。這樣的法律判定可實現社會公平正義，體現以人為本。然而，在實際涉及相關冷凍胚胎繼承權的法律案件中，判決往往是缺乏人性化與靈活性。大多數情況下，只是以只言片語略過冷凍胚胎這一“盲區”。但許多時候只有原被告在取得對胚胎的繼承權之后，關于冷凍胚胎相應的處置權和監管權才有后續的合理處置結果。

冷凍胚胎能否被界定為民法上的物從而成為繼承標的，對此我國法律并未進行明確規定。但是對于遺產的范圍，我國法律則有所規定，并且《繼承法》第3條第7項將公民合法遺產的范圍進行了兜底性規定。如前所述，既然冷凍胚胎的本質屬性乃特殊之物，接下來我們當然可以借助法律解釋的途徑把冷凍胚胎納入公民遺產的范疇，從而成為繼承標的。而大部分案件中，只有冷凍胚胎在繼承之后，相關人員才可順理成章地取得冷凍胚胎的處置權。反之若是冷凍胚胎不能被繼承，那么最終處理結果便是醫院迫于無奈進行銷毀，將有發育成人可能性的冷凍胚胎當作醫療垃圾廢棄。如此不尊重生命，與以人為本的理念大相徑庭的，該處置規則不具有合理性。

三、冷凍胚胎的法律規制

冷凍胚胎的法律規制，建立在當下較為空白的相應法律背景下，具有實足的開創性，絕不能紙上談兵，要切實加強相關領域的立法工作，密切聯系實際。

（一）冷凍胚胎的處置問題

1.提供者雙方去世對胚胎的處置

參考被稱為人體冷凍胚胎第一案的二審審理結果，出于倫理道德的考量，照顧老人失去子女的痛苦感受，若選擇將胚胎交予醫院按協議作銷毀處理，無疑是對老人的雙重打擊，因此出于情理倫理的考量可以將提供者雙方遺留下的胚胎交予老人處置。

交予老人并非是將胚胎簡單的視為一種普通的物由老人繼承，胚胎在發展成為生命體之前，雖然具有發展成人的可能性，但是作為一種特殊的物，是否將其孕育成人是由其所有人決定，在提供者去世的情況下，將冷凍胚胎交予老人而非由醫院按協議銷毀處理，對于老人而言，不論最終是將胚胎孕育成人還是作為一種哀思的寄托，都是符合情理。根據中國傳統文化中傳宗接代的思想，失去子女的老人往往會期望將子女留下的胚胎孕育成人，對于老人而言“繼承”的并不是一個普通的物而是擁有子孫后代的權利。但由于我國有禁止代孕的規定，在二審判決胚胎歸于老人后，老人不得已而選擇在國外找人代孕孕育了子女留下來的胚胎。可見，雖然二審依據情理合理作出老人擁有胚胎的所有權的判決，但是這并無法解決老人希望，將其孕育成人的最終需求。此外，不僅是對于失去子女的老人，若夫妻雙方冷凍了胚胎但女方卻不幸逝世，男方想要孕育出和已故女方的孩子的需求也無從滿足。

可見，目前面對越來越多的人選擇冷凍胚胎這種人工生殖技術之情況，卻可能存在胚胎所有人無法自己孕育胚胎等種種情況，可以有限度的放開代孕制度。禁止代孕的主要原因是為了避免產生將人作為生育工具對待的情況以及在孩子出生后和代孕母親的倫理道德關系難以界定等諸多問題。然而，在禁止的同時，此類需求也在不斷增加，有此種需求的群體希望通過合法的途徑孕育后代，然而在法律禁止的情況下別無他法只能寄希望于非法機構，且在沒有法律保護的情況下，有代孕需求的一方的權利受到侵害也無法得到法律保護，這也使得非法代孕機構群體更加猖狂。因此，面對代孕需求旺盛的社會現實，可以有限度的放開代孕制度。a參見李昊：《冷凍胚胎的法律性質及其處置模式——以美國法為中心》，載《華東政法大學學報》2015年第5期。首先在主體的限定上要求一方是因有生殖問題或是特殊情況如女方不幸逝世而不得已選擇代孕的群體，代孕的一方需要是身體健康適合孕育子女的女性；其次是需要規定有提供代孕行為的機構，可以是醫院或者是單獨設立此種有資質的機構，將正規機構作為雙方提供聯系的媒介，規范雙方行為，禁止私下簽訂代孕協議的行為；最后還要求雙方明確要為代孕母親提供何種的醫療養護和照顧，在孩子出生后代孕母親和孩子的關系應該如何處理以及在孕育過程中若不幸出現意外應該如何賠償和彌補等問題。在法律規定的限度內將代孕的行為正規化，一方面可以滿足強烈的社會需求，另一方面也是對于代孕母親和胚胎提供主體雙方的保護。

2.提供者離婚胚胎的處置

除了在胚胎提供者雙方缺失的情況下對胚胎的處置權歸屬要做出明確的規定，夫妻雙方在冷凍胚胎后若因離婚、觀念不同等原因對是否孕育胚胎存有爭議時，對于如何處置胚胎。也應予以明確。

發生在廣州市天河區的一起案件就是對于在提供者雙方解除關系后，一方是否可以單獨決定孕育二人共有的胚胎而產生了爭議。案件中王某與張某共同冷凍了幾枚胚胎，并成功孕育了兩個孩子，在法院認定二人感情破裂后，女方又以代孕的方式孕育出了一個孩子王某三，女方要求男方也要承擔王某三的撫養權。法院最終判定王某三并不是男方的孩子。此案便是否認了離婚的夫妻一方享有決定孕育二人共有胚胎權利，是否孕育冷凍胚胎需要雙方達成協議。一般情況下，出于提高孕育成功機率的考慮，按照醫療操作慣例，醫院會保存多枚胚胎。因此便產生了在雙方離婚后，一方未經另一方同意又孕育了其他胚胎的行為，此時孩子的撫養權該如何決定的問題。生育權是男女雙方共同享有的權利，雙方在感情存續期間選擇冷凍胚胎目的是為了孕育子女，因而在感情破裂后對于是否孕育胚胎也應雙方達成合意。

此案件法院認為一方單獨決定孕育胚胎，并不能代表另一方的意思，則在孩子出生后不知情一方和孩子不存在父母子女關系，無需承擔撫養權。然而，雖然依照規定，冷凍胚胎的處置權是由雙方共同所有，一方若單獨決定復蘇胚胎則不得對另一方產生影響，但試想若一方在對方不知情的情況下孕育了胚胎，另一方知曉了和自己有血緣關系的孩子的存在，必然不會完全置之不理。但這不論是對于孩子的日后成長，還是對離婚雙方日后關系的處理，重組家庭的心里負擔而言都極為不利。胚胎作為攜帶雙方基因和情感的特殊的物，一旦發展成為生命體便關乎到倫理情感，因此需要進一步強化對于胚胎的處置權歸于雙方共同所有的規定的認識。此外，在規定一方不得單獨行使處分權的同時，作為胚胎管理保存者的醫院，應負擔起更加嚴格的審查責任，然而本案醫院在并未認定孕育王某三也是男方的意思表示時就允許女方使用雙方的冷凍胚胎，存在審查不當的問題。因而要進一步嚴格規范醫院審查行為，同時明確胚胎提供者雙方對胚胎有共同的處置權。

3.廢棄無主胚胎的處置

為了提高孕育的成功率，醫院一般會保存多枚胚胎備用。多數情況下，作為胚胎所有者的夫妻雙方會在冷凍胚胎前協議約定剩余不需要的胚胎應如何處置，但在沒有提前明確約定的情況下，由于存在夫妻在孕育胚胎成功后便對剩余胚胎不再理睬，醫院聯系不上提供者的各種情況，這便造成了醫院保留了大量的無主胚胎。對醫院而言，由于無法與胚胎所有人取得聯系，出于胚胎承載著生育困難父母的希望這種倫理道德的考量，有時盡管冷凍胚胎超過了規定的保存期限，醫院也不會立即將其銷毀。然而，因為冷凍胚胎的保存成本較高，加上越來越沉重的保存胚胎需求的壓力，使得醫院面臨著兩難抉擇。我國目前沒有關于胚胎保存期限的正式規定，一般都是醫院根據實際情況設立一定的期限，因此在規定不夠明確、執行力較弱的情況下，考慮到我國人口密度較大、醫療資源緊張的現實情況，應對無主胚胎的保存期限盡快作出正式合理的規定。且為了避免產生糾紛，胚胎所有人若選擇在保存期限到期前放棄胚胎，則需要作出明確的表示，以書面的形式明確表示放棄胚胎所有權。此外，由于生育問題關乎人文情感，也可以由胚胎所有權人和醫院作出法律規定范圍內的特殊約定。

若胚胎提供人在超過法律規定的時限內仍然沒有明確表示是否放棄胚胎，考慮到科研或是夫妻一方或雙方有生育困難有領養需要的特殊情況，可以認定醫院對胚胎有有限的處置權。

（二）冷凍胚胎的利益保護問題

1.準人格冷凍胚胎的繼承權問題

在討論冷凍胚胎法律屬性的延伸問題時，已經談到了冷凍胚胎作為一種有發展成為生命體可能性的特殊的物而難以界定的繼承判定。由于其上承載著提供者雙方的基因信息和遺傳因素，因而若出現了在將冷凍胚胎孕育成人之前提供者死亡的情況，冷凍胚胎是否可以享有繼承權的問題。目前我國已經對胎兒的繼承權作出了明確的規定，規定若胎兒出生時為活體，則享有繼承權。為尚未出生的胎兒提供保護，不僅是對尚未出生的生命體在出生后可能享有的利益的保護，也體現了對生命的高度尊重。

同樣，冷凍胚胎雖然尚未發展成為生命體，但其存有日后成為民事主體的極大可能性，且從胚胎產生之日起，不論對該胚胎享有所有權的主體日后是否會將胚胎孕育發展成為生命體，但是在產生之時，所有權人必然是有一定的期望將胚胎孕育成人，將財產留給孩子繼承。因此，參考胎兒繼承權的規定，同樣也應賦予胚胎以繼承權。規定在胚胎尚未發展成為生命體前，繼承權是作為一種期待權存在，在發展成為民事主體之后，該期待的民事權利變成現實的權利，享有相應的繼承權。

2.關于侵害冷凍胚胎的相關法律責任

冷凍胚胎受到侵害時，不同法律地位的冷凍胚胎享有不同的法律保護。

第一，具有準人格地位的冷凍胚胎的人格利益受到法律保護。具有準人格地位的冷凍胚胎特殊利益來源于夫妻的人格利益以及自身有限的生命利益，因此，侵害冷凍胚胎的法律責任來源于兩個方面：一方面是源自侵害人格權本身而享有的排除妨害和防止妨害請求權，由于冷凍胚胎不具有行為能力，其人格請求權由保護人代為行使；另一方面是基于冷凍胚胎承載著夫妻的人格利益，對夫妻造成嚴重精神損害的，應當準許其請求精神損害撫慰金賠償。

第二，侵害具有倫理物地位的冷凍胚胎的法律責任。該法律責任的追究主要是基于醫學實驗目的產生的以及夫妻及其繼承人放棄了的冷凍胚胎。因其作為不可流通的特殊的物，受到他人毀損、傷害的，醫療機構只能請求財產損害賠償。而對于冷凍胚胎的來源（供體），即父母而言，更不能有侵害自己的冷凍胚胎的違法行為，統一法律責任判定的尺度也尤為重要。