以其他方式承包農村土地合同的性質及糾紛處理原則

陳東強

由于通過其他方式承包農村土地的承包方多數不是承包地所在地的集體經濟組織成員，土地承包關系相比家庭承包建立的土地承包關系而言較為脆弱，加之集體經濟組織負責人員調整、土地承包市場價格變化、承包合同不規范等原因，引發較多矛盾糾紛。農村土地“三權分置”改革后，《農村土地承包法》將以其他方式承包農村土地規定為取得土地經營權，明確了該類合同的性質和屬性，將有利促進此類糾紛的規范審理。

一、問題的提出

2003年6月，洪口村村民劉某報名競標承包了該村40畝機動土地，約定以每年每畝300元交納承包費，未簽訂土地承包合同。劉某主張其與村委會口頭約定承包期30年，洪口村委會主張涉案土地是機動地，承包費一年一交，洪口村村委會有權隨時收回土地。2005年10月，劉某與外村村民張某簽訂了《土地轉包合同》，約定將其承包的40畝土地轉讓給張某承包經營，承包經營期限為28年，張某交納轉讓金28萬元。洪口村委會于2006年5月發出告知書，要求張某交回土地。張某遂以劉某、洪口村委會為被告向法院起訴，要求確認其與劉某簽訂的《土地轉包合同》有效，洪口村委會反訴要求收回土地，經一、二審法院審理，判決張某與劉某簽訂的《土地轉包合同》無效，案涉土地由洪口村委會收回，劉某返還張某土地承包費28萬元。土地收回后，洪口村委會分配給其他無地村民耕種。現劉某提出再審申請主張：1.劉某與洪口村委會之間的土地承包合同履行期限應為30年；2.劉某享有案涉土地的土地承包經營權，基于該承包經營權的物權性質，請求排除妨礙、返還土地；3.劉某與張某簽訂的《土地轉包合同》有效，28萬元土地承包費不應退還。

該案例引發了如下問題：第一，如何區分以其他方式承包與家庭承包，兩者各有何特點；第二，以其他方式承包訂立的土地承包合同屬于何種性質，是否具有創設物權的效力；第三，對于以其他方式訂立的土地承包合同履行中遇到的糾紛，如何確定法律適用的原則。

二、以其他方式承包農村土地的政策和立法考量

根據《農村土地承包法》第1條規定，我國目前實行的是“家庭承包為基礎、統分結合的雙層經營體制”。第3條規定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。”由此，在實行農村集體土地“三權分置”的時代背景下，法律仍就沿襲了家庭承包和以其他方式承包并存的土地承包制度。

我國的農村土地承包制度政策因素較強，土地承包政策的變化是影響法律修改的重要因素，乃至決定因素。從我國土地承包經營權的政策來考察，我國自上世紀70年代末80年代初在農村實行家庭聯產承包責任制以來，黨和國家頒布的一系列相關農村土地承包經營制度政策文件均鼓勵和支持土地承包經營權依法有序流轉。采取其他方式承包的農村土地的范圍，主要是荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地資源。上述“四荒地”屬于未利用地，在我國農村較為豐富，具備巨大的開發潛力，但也存在著農業生產價值不大或開發成本較高的特點，依據市場化原則經營開發利用能夠更好地實現其經濟價值。a參見高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第323頁。在家庭聯產承包責任制初期，對部分“四荒地”實行過承包經營，但對生產力的促進作用遠遠低于耕地承包。很多地方出現了包而不治、荒山依舊、面貌未改的情況。另外，在一些非耕地資源較少，人口密度較大的地區，在“四荒地”承包中，也有類似耕地承包中的地塊分割零散的情況，不利于土地的綜合利用。b參見黃薇主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，法律出版社2019年版，第206頁。基于以上情況，一段時期以后，我國廣大農村又開始實行“四荒地”資源以拍賣為主要形式的土地承包制度。實踐證明，通過招標拍賣四荒地，實現了土地資源的優化配置，盤活了農村集體經濟組織的“四荒地”資產，促進了農業生產的改善和農村經濟的可持續發展。

以其他方式承包土地制度的設立與發展，根植于黨和國家對于農村土地承包經營權流轉的政策和精神。黨的十九大明確地提出了加快推進農業農村現代化的目標要求，十九大報告中指出，鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地“三權”分置制度。構建現代化農業產業體系、生產體系、經營體系，完善農業支持保護制度，發展多種形式適度規模經營，培育新型農業經營主體，健全農業社會化服務體系，實現農戶和現代農業發展有機銜接。由此，以建設完善“三權”分置制度為基本載體，推動我國農村土地經營向現代化農業發展，成為當前農村土地流轉的必然選擇。以其他方式承包土地，由于機制靈活、交易便捷、易于規模化經營，將成為農村土地流轉的重要發展方向。

為依法保障通過其他方式承包取得的土地承包權利，國務院辦公廳分別于1996年6月1日發布了《關于治理農村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》和1999年12月21日發布了《關于進一步做好治理開發“四荒”資源工作的通知》，為保護依法承包人依法取得的“四荒地”土地承包經營權提供了政策支持。《農村土地承包法》設專章規定通過其他方式承包取得的土地承包經營權的保護問題，《物權法》首次在民事基本法層面確立了通過其他方式取得的土地承包經營權的物權性質，從而建構了依法保護“四荒地”土地承包經營權的法律政策體系。后來，為區分以其他方式土地承包和家庭承包的不同性質，在“三權分置”改革實施后，《農村土地承包法》對以其他方式進行土地承包的規定進行了修改，明確以其他方式承包土地的，承包人取得土地經營權。

三、其他方式承包土地的特點

與家庭承包方式相比，以其他方式承包訂立農村土地承包合同主要具有以下特點：

一是承包主體。由于以其他方式進行土地承包側重于體現農村土地的利用效率，實現土地資源的優化配置，促進農業生產經營，因此對承包人的主體資格不進行限制，可以是本集體經濟組織成員，也可以是本集體經濟組織以外的人員。而家庭承包取得的土地承包經營權具有鮮明的福利和社會保障功能，只限于本集體經濟組織成員。

二是權利客體。家庭承包取得的土地承包經營權的客體主要是耕地、林地、草地，取得的是農村土地承包經營權。以其他方式土地承包的客體一般是荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒地”。根據《農村土地承包法》的規定，承包人取得土地經營權而非土地承包經營權。

三是取得方式。家庭承包是集體經濟組織成員人人有份的均田制承包，不需要支付對價。以其他方式承包取得的土地經營權屬于市場主體之間的交易關系，通過招標、拍賣、公開協商等方式有償取得。此種土地經營權的取得是通過市場機制來完成的，承包人支付的價格也是等價交換的市場交易規則來確定。

四是承包期限。家庭承包的期限由法律明確規定，即耕地的承包期為30年，草地的承包期為30至50年，林地的承包期為30至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。對于“四荒”土地經營權的承包期限問題，《物權法》《農村土地承包法》《民法典》均未明確規定。1999年12月21日國務院辦公廳發布的《關于進一步做好治理開發農村“四荒”資源工作的通知》提出 “四荒”使用權承包、租賃或者拍賣的期限最長不得超過50年。據此規定，“四荒地”是采用招標、拍賣和公開協商等其他方式承包的，土地承包的期限由雙方在土地承包經營權合同中協商確定，但原則上不超過現行法律政策規定的最長期限。

五是流轉程序。通過家庭承包取得的土地承包經營權流轉，或者需要征得發包方同意，或者需報發包方備案，而通過其他方式承包取得的土地承包經營權的流轉無需征得發包人同意或者備案。由于土地承包經營權的流轉屬于市場行為，現行立法對受讓人的主體資格也沒有限制，因此，流轉無需征得發包人同意或者備案。

六是能否繼承。家庭承包方式帶有濃厚的社會保障因素，原則上歸屬于集體經濟組織成員本人，盡管在以農村承包經營戶為單位的承包方式中，承包人死亡仍然可以由其他家庭成員承包，但本質上并非繼承，只有法律規定的林地等可以在承包期限內繼承，其他的家庭承包經營權不屬于繼承的范圍。對通過其他方式承包取得的土地承包經營權的繼承問題，《農村土地承包法》第54條、《最高人民法院農村土地承包糾紛司法解釋》第25條第2款進行了確認。《農村土地承包法》規定的承包人死亡后，承包期內其繼承人繼續承包，應當理解為承包人的繼承人有權繼承土地經營權。這是因為，不宜采用家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒”農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包，是一種效率優先兼顧公平的承包經營方式，目的是充分發揮“四荒地”的經濟效能，因而承包人死亡后，承包期內應當允許其繼承人繼承“四荒地”承包經營權。

四、其他方式土地承包合同的性質

在《農村土地承包法》修改之前，對于以其他方式承包設立的土地承包經營權，是否需要辦理登記手續才能具有物權效力的問題，《物權法》《農村土地承包法》均沒有明確規定。一種觀點認為，“四荒”土地承包經營權的設立和轉讓，都采意思主義模式，即土地承包經營合同生效時即發生效力。a參見房紹坤：《物權法用益物權編》，中國人民大學出版社2007年版，第80頁。第二種觀點認為，“四荒”土地承包經營權的設立和轉讓，必須采取登記生效主義。未經登記，此種物權不能設立，或不產生物權變動的效力。b參見屈茂輝：《用益物權制度研究》，中國方正出版社2005年版，第375頁。第三種觀點認為，要區分兩種情況，設立土地承包經營權采取意思主義，轉讓土地承包經營權采取登記要件主義，在沒有登記的情況下，承包人取得的只是債權，而不具有物權的效力。c參見尹飛：《物權法·用益物權》，中國法制出版社2005年版，第319頁。我國《物權法》規定土地承包經營權依據土地承包經營權合同設立，但沒有區分以家庭承包方式設立的土地承包經營權和以其他方式承包設立的土地承包經營權，按照體系解釋的方法，應當理解為以其他方式承包訂立的土地承包經營權合同生效即設立土地承包經營權，無需登記生效。此種理解與原《農村土地承包法》第49條的規定是一致的，即“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股或者其他方式流轉。”據此規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地的，流轉土地承包經營權時必須辦理登記，否則不具有對抗第三人的效力。也就是說，權利人流轉以其他方式承包設立的土地承包經營權時，才需要辦理登記手續，取得土地承包經營權證書，即采取登記對抗主義，土地承包經營權設立則無需登記生效。

對于以其他方式承包設立的土地承包經營權，是否需要辦理登記手續才能具有物權效力，在司法實踐中比較傾向性的意見認為，以其他方式承包設立的土地承包經營權與以家庭承包方式設立的土地承包經營權具有本質區別，通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，是一種公平優先兼顧效率的承包方式，承載著農民基本生活保障的制度功能，具有極強的福利和社會保障性質，與集體經濟組織成員權具有密切聯系，而且家庭承包一般局限于特定的范圍，無需采取登記的公示方法。而以其他方式承包取得的土地承包經營權，制度目的主要在于發揮承包地的經濟效能，不具有福利和社會保障性質，屬于經營性質的土地，不僅與集體經濟組織成員權沒有聯系，而且現行立法對以其他方式承包農村土地的主體也沒有限制。因此，以其他方式承包設立的土地承包經營權應當采用合意加登記的物權變動模式，即土地承包經營權合同生效，并辦理登記手續后，土地承包經營權才產生物權效力。a參見辛正郁：《農村土地承包糾紛案件司法實踐中的若干疑難問題》，載最高人民法院民一庭編：《民事審判指導與參考》（第37輯），法律出版社2009年版，第114頁。

在本次《農村土地承包法》修改過程中，采納了與上述司法裁判觀點基本一致的專家建議，即由于以其他方式承包不涉及農村集體經濟組織成員的社會保障因素，承包方也不限于本集體經濟組織成員，承包方取得的權利性質不同于家庭承包，在農村集體土地“三權分置”改革的背景下，該類承包已經不同于土地承包經營權，因此，對于以其他方式承包農村土地的，規定為承包方取得土地經營權。

土地經營權是“三權分置”改革中，從土地承包經營權中派生出的權利，指受讓方根據流轉或者承包合同的約定，對農村土地依法占有并利用其開展農業生產經營取得收益的權益。包括占有權、使用權、收益權、改良土壤、建設附屬設施的權利、再留轉的權利、以土地經營權融資擔保的權利等。對于該權利的法律性質，存在不同的認識，一種觀點認為：土地經營權應該是承租權，是根據租賃合同項目的權利本質是債權。一種觀點認為：土地經營權是設立在土地承包經營權之上的用益物權，屬于物權。根據《農村土地承包法》立法時的研究，在“三權分置”改革實踐中，承包方對不同類型的土地需求存在差異。從事前期基礎投入較大、獲取收益的期限較長的，期望長期穩定獲得土地經營。而從事水稻等糧食農作物種植的，收益時間短、且糧食價格波動較大，可以短期獲得土地。因此，法律不宜簡單規定土地經營權的性質，而應賦予當事人選擇權。b參見黃薇主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，法律出版社2019年版，第219頁。《農村土地承包法》第41條規定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”第53條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。”這里需要注意的是，家庭承包經營權基礎上設立的土地經營權，與以其他方式承包土地設立的土地經營權存在差異，以其他方式承包取得的土地經營權，進行流轉時需要依法登記取得權屬證書。

五、其他方式承包土地經營權爭議裁判觀點

（一）本集體經濟組織成員優先權的保護問題

在當前農村土地承包經營實踐中，本集體經濟組織作為發包方一般將土地承包給本集體經濟組織成員經營，法律賦予本集體經濟組織成員對本集體范圍內的土地享有優先承包權，具有增加本集體經濟組織成員的生活來源的因素。如果本集體經濟組織要將土地發包給本集體經濟組織以外的第三人，需要履行嚴格的法律程序，即必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二村民代表同意，才能產生法律效力。《農村土地承包法》第51條規定：“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員具有優先承包權。”依據該規定，對農村土地，主要是“四荒地”采取其他方式承包經營時，本集體經濟組織成員依法享有優先承包權，但本集體經濟組織行使承包優先權必須具有同等條件。即兩者在農業技術力量、資金狀況、信譽狀況、承包費用等條件相當的情況下，本集體經濟組織成員取得該土地的經營權。a參見胡康生主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，法律出版社2002年版，第115頁。司法實踐中需要注意以下幾個具體問題：

1.土地承包優先權訴訟主體的確定。一般情況下，本集體經濟組織成員不論是在以家庭承包還是以其他方式承包的情況下均可以作為訴訟主體參加訴訟，即使在土地經營權流轉中在同等條件下也享有優先權。但有兩種特殊情況：一是本集體經濟組織成員以其他方式承包集體土地期滿后，其他本集體經濟組織成員要求承包，原承包方主張優先權。此種情況下，同屬于本集體經濟組織成員，無所謂保障本集體經濟組織成員土地承包優先權的問題，但由于原承包方已經在土地上進行了必要的投入，從穩定農村土地承包關系來說，應當支持原承包方的遇到承包優先權請求，這也符合農村土地承包法的立法精神。

2.本集體經濟組織以外的人承包期滿后，本集體經濟組織成員要求承包，而原承包人也要求繼續承包的，此時就涉及到集體經濟組織之外的人和集體經濟組織成員之間誰有權主張優先承包權的問題。基于集體土地的性質和功能所決定，在集體經濟組織成員和集體經濟組織以外的人同時要求承包農村土地的情況下，應當首先保障集體經濟組織成員的承包集體土地的權利，因此，此種情形下，本集體經濟組織以外的原承包人在本集體經濟組織成員要求承包的前提下不具有承包優先權，在訴訟中主張行使優先權的，同等條件下，不應予以支持。

3.行使土地承包優先權的條件。土地承包優先權是法律直接規定的民事權利，《農村土地承包法》規定的優先權是一種期待權，是一種附條件的民事權利，只有條件成就時，優先權人才能取得承包土地的權利。承包方取得優先權的條件是：已經發生了發包的事實，如果沒有發生發包的事實，談不上優先權的存在，權利人已經向發包方主張權利，同時行使土地承包優先權的前提是條件同等。

4.行使土地承包優先權的期限。根據《物權法》、《農村土地承包法》的規定，本集體經濟組織以外的單位和個人欲承包農村土地，必須經過法律規定的民主議定程序通過，并報鄉鎮人民政府批準。但本集體經濟組織發包“四荒地”等農村土地時，本集體經濟組織成員未明示主張承包優先權，集體經濟組織已經按照法律規定的民主議定程序將“四荒地”發包了本集體經濟組織以外的單位和個人。如果再允許本集體經濟組織成員主張優先權，就會破壞正常的土地承包和流轉關系，影響土地價值的正常利用，損害集體經濟組織的合法權益。因此，《最高人民法院農村土地承包糾紛司法解釋》第19條規定：“本集體經濟組織成員在承包費、承包期限等主要內容相同的條件下主張優先承包權的，應予支持。但在發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人，已經法律規定的民主議定程序通過，并由鄉（鎮）人民政府批準后主張優先承包權的，不予支持。”這實際上是對本集體經濟組織成員土地優先承包權的一種限制，即從時間上將本集體經濟組織成員主張優先權的期限限制在按照民主議定原則通過并報經鄉鎮人民政府批準前。

（二）發包方“一地數包”糾紛的處理問題

按照《農村土地承包法》的規定，無論以家庭方式承包還是以其他方式承包，發包方只能將同一塊土地發包給一個承包方，不能同時在同一塊土地建立雙重承包關系，但在農村土地承包經營實踐中，由于村兩委換界等原因，造成同一塊土地分別發包給兩個以上的承包方的情況比較常見，盡管以其他方式承包土地的權利，已經變更為土地經營權，但基于該種權利的用益物權性質，具體處理原則仍可以按照《最高人民法院農村土地承包糾紛司法解釋》第20條規定的情形認定。

1.已經依法登記的承包方，取得土地經營權。《農村土地承包法》第24條規定：“國家對耕地、林地和草地等實行統一登記，登記機構應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。”第41條規定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記。未經登記，不得對抗善意第三人”。土地經營權是一種物權性質的民事權利，但這種用益物權是通過發包方與承包方訂立土地承包經營權合同而設立的。根據《物權法》和《農村土地承包法》的規定，通過家庭承包方式取得的土地承包經營權不以登記作為物權變動的生效要件，即家庭承包經營權沒有采納不動產物權變動的登記要件主義模式。對通過其他方式承包取得的土地經營權是否采取登記要件主義的物權變動模式，物權法、農村土地承包法未予明示。較為主流的觀點認為，通過其他方式承包取得的土地經營權必須依法辦理登記手續才屬于不動產用益物權，因此，按照《物權法》的規定，通過其他方式承包取得的土地承包經營權的變動要遵循物權公示和物權公信原則，在通過其他方式承包“一地數包”的情況下，數個土地經營權合同已經依法成立后，應當根據物權變動的公示原則確定土地經營權的歸屬，即依法登記的承包方取得土地經營權。

2.均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地經營權。如果在同一土地成立的兩個或者兩個以上的土地經營權均沒有依法登記，此時確定土地經營權的歸屬要看土地經營權合同的生效時間，由于土地經營權合同是土地經營權設立的依據，在“四荒地”通過其他方式“一地數包”的情形下，哪一方承包方與發包方訂立的土地經營權合同生效早，就依法確認哪一方取得土地經營權，這符合民法規定的誠實信用原則。

3.依據登記和合同先行生效無法確定的，已經依照承包合同合法占有并使用承包地的人取得土地經營權。在現代物權理論中，占有不僅是物權的一項重要權能，而且已經發展成為一項獨立的他物權，只要是占有人基于法律行為或者非法律行為有權占有動產或者不動產，都受占有制度的保護。占有的性質屬于非法律行為，體現的是占有人對物事實上的管領能力，占有的權利一旦推定，即產生公信力，有利于維護交易安全。在我國物權制度中，占有僅僅是占有人對物實際管領的事實狀態，尚未將占有規定為一種獨立物權，而且占有人對物的占有仍然強調合法原則，即必須合法占有才能獲取權利，非法占有不受法律保護。對土地承包經營權人依據生效的土地承包合同占有承包地的事實，即屬于有權占有，應當獲得法律的保護，可以以占有的事實狀態作為確認土地承包經營權的依據。

（三）承包方未取得土地經營權證書的流轉合同效力問題

依據《農村土地承包法》第53條規定，“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權”。《民法典》第342條亦做出了相同規定。根據該條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的農村土地，如果承包方未依法登記取得土地承包經營權證書或者林權證書，即流轉其土地經營權的，其流轉行為是有效還是無效呢？

《農村土地承包法》規定以其他方式取得的土地經營權要依法登記、領取土地經營權證書后才能流轉，這與以家庭承包方式取得的土地承包經營權上設置土地經營權有所不同。家庭承包土地承包經營權設置土地經營權時，法律沒有規定必須依法登記取得土地經營權證書。《農村土地承包法》之所以對兩種土地經營權流轉的條件、方式作不同的規定，主要是由承包農村土地的性質和用途決定的，以其他承包方式承包的農村土地主要是“四荒地”，承包方承包經營的目的是為了獲得土地經營利益，而以家庭承包屬于人人有份的承包，承包方承包土地的目的是通過經營土地獲得基本生活保障。

根據《民法典》第215條規定，當事人之間有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。根據上述規定，通過其他方式承包取得的土地經營權在未依法辦理登記、取得土地承包經營權證書之前，僅僅是一種債權，而非不動產物權，此時權利人處分土地經營權，本質上是土地經營權合同權利義務的轉讓，應適用關于合同的法律規定對合同權利義務轉讓的效力作出認定，而不宜以違反《農村土地承包法》第53條的規定認定土地承包經營權流轉合同無效，但可以認定未經登記不發生物權效力。

（四）集體土地被國家征收的土地補償款歸屬問題

以其他方式承包的土地在承包期內被依法征收的，征地補償費的分配原則，需要按照土地經營權的流轉方式予以認定。主流觀點認為：土地補償費是對經由征收消滅的集體土地所有權的補償，而集體土地所有權的權利主體是農民集體，據此，土地補償費的受益主體也只能是農民集體，而非土地經營權人。而且只要具有該集體經濟組織的成員資格，就應具有相應的分配權。a參見最高人民法院民一庭編：《民事審判指導與參考》（第38輯），法律出版社2009年版，第312頁。對地上附屬物征收補償收益，如果發包方與經營權人有明確約定的，應當按照約定處理。如果沒有約定，則應當依據“誰投資，誰受益”及公平原則進行分配。如地上附屬物（如果林、苗木等）等系經營權人投資經營所得，則補償收益則應當由經營人所有。如地上附屬物系水井、電力設備等原有基建設備，并非經營權人投資，則該部分的補償收益應當由集體經濟組織所有。如果該地上附屬物系土地承包時即存在，經營權人后期又對該地上附屬物進行了添附的，則可以根據雙方投資的比例對補償收益進行分配。

（五）違反民主議定程序訂立的土地經營權合同的效力問題

以其他方式承包所涉及的民主議定程序，一般是指《土地管理法》第15條、《土地承包法》第52條的規定，即“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”對于上述規定對合同效力的影響問題，根據《民法典》第153條的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。對于民主議定程序是否屬于效力性強制性規定，形成兩種觀點：一種觀點認為，該規定屬于管理性強制性規范，不能導致合同無效。另一種觀點認為，集體經濟組織決策應當經過民主議定程序的規定，屬于效力性強制性規范，違反該規定導致合同無效。但是，合同的效力可以進行補正，即如果在法庭辯論終結前，通過民主議定程序的，可以認定有效。因此，屬于效力待定的合同。第三種觀點認為，參照最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第17條的規定，對于法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失損害中小股東利益的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力。債權人屬于善意的，合同應認定有效；反之，合同無效。由于未經民主議定程序對外發包的行為與法定代表人越權擔保類似程度較高，也可以借鑒該觀點對合同效力進行判斷，即需要區分訂立合同時承包方是否屬于善意。第一，如果承包方對于集體經濟組織是否經過民主議定程序進行了程序性審查，發包方提供了相應的資料，盡管該資料可能存在部分不真實的成分，但由于承包方已履行了應盡的形式審查義務，故可認定為善意。第二，如果土地發包經過了公開的招標、拍賣、協商，根據案件證據，能夠判斷發包行為在集體經濟組織內部公開透明，多數集體經濟組織成員應當是明知的，亦應當認定承包方為善意。第三，如果土地發包后，承包方進行公開的投資、開發和經營，集體經濟組織成員對此應當明知，在較長時間內未主張合同無效的，可以推定承包方為善意。第四，對于承包期五年以上的經營權，已經根據相關法律規定進行了合法登記取得產權證書的，可以認定承包方為善意，并取得了對抗善意第三人的民事權利。

本文傾向于第三種意見，但是由于農村土地涉及農民根本利益，實踐中存在大量侵害農民集體利益的現象。對于因為政策調整等原因，造成發包價格明顯不合理的，人民法院可以根據當事人的請求，根據公平原則進行適當調整。

當然，由于集體經濟組織的民主議定程序與公司法定代表人的越權代表還存著很大區別，且涉及農民的切身利益及村（居）委會換屆等多種因素，對于該類合同效力的認定問題更加復雜。根據《民法典》第101條的規定，居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，未設立村集體經濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經濟組織的職能。盡管《民法典》規定農村集體經濟組織可以取得法人資格，在對農村集體經濟組織的主體規定上邁出了關鍵的一步，但由于現實中，如何建立具有法人資格的農村集體經濟組織，該組織如何行使農村土地對外發包的權利，農村集體經濟組織能否直接通過一定的組織形式及表決方式，行使“農民集體”對于農村土地的所有權權能，尚需進一步探索。由于目前對于行使農民集體權力代表主體的規定沒有發生根本變化，在區分農村集體土地的所有權主體與代表主體的前提下，集體經濟組織或者村民委員會、村民小組仍可作為農村集體土地的實際支配主體。

值得關注的是，根據《民法典》第261條的規定，農村集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有，對于土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的組織或者個人承包，應當依照法定程序經本集體成員決定。該條的立法目的包含了解決集體所有權主體虛化、集體財產被少數人作為謀取利益的工具問題。但是，集體組織畢竟與集體組織成員不同，集體組織成員的所有權主體為復數，為共同共有而非單獨所有權。在通說將集體所有權作為單獨所有權看待背景下，稱集體組織和全體集體組織成員一起作為集體所有權的主體，在邏輯上存在障礙。a參見崔建遠：《論集體所有制動態化的法律表現形式》，載《判解研究》2020年第1輯。這也會導致民主議定程序對合同效力影響的更深層次的沖突。

排除諸多紛擾，在農村土地實行“三權分置”促進農村土地承包經營權有序流轉的時代背景下，依法維護以其他方式進行的土地經營權流轉合同的效力，應屬司法所應負職責。