正當防衛中的防衛過當研究

陳 晨

湖南人文科技學院，湖南 婁底 417000

一、引言

正當防衛是法律賦予公民的一項制止違法犯罪活動、打擊犯罪分子，同違法犯罪行為作斗爭的權利與手段，目的是維護被侵害人的人身安全、財產安全及其他利益不受侵犯，制止犯罪的行為。或是為了維護國家利益、社會利益。但是這種防衛是有一定限度的，被侵害人不能夠無限度的實施這種防衛行為。

二、防衛過當的概述

（一）防衛過當的概念

說到防衛過當就必須談正當防衛，只有明確了二者之間的聯系與區別，才能夠對防衛過當的概念進行科學而準確的界定。為了準確的界定防衛過當的概念我國先后兩次對防衛過當的概念進行了確定與修改。1979年在我國的刑法典中對于防衛過當的成立的必要條件做出了具體的規定，規定中提出如果正當防衛行為超出了“必要限度”對違法犯罪人員造成了“不應有的損害”即構成防衛過當，這項規定體現出從“正當防衛”到“防衛過當”二者之間不存在“緩沖地帶”。到了1997年的時候，這項規定發生了一些變化，在1997年的刑法典中對防衛過當的必要條件進行了修改，認為防衛過當必須具備兩個條件：一是對侵犯合法權益行為所進行的正當防衛行為“明顯超過必要限度”，對侵害權益者造成了“重大損害”。所以正當防衛并不是無限制的防衛，這種防衛被限制在了一定的成立條件中，防衛人并不能以防衛行為實施新的侵害，盡管這種侵害是無意識的，這也體現了法的本質。

（二）防衛過當的實質和基礎特性

1.防衛過當的實質

從行為的實質上看，防衛過當是一種被動的，程度較輕的傷害行為。從防衛人實施防衛行為的本意來看，其行為的實施是為了制止犯罪行為的發生，對防衛人自己的過當行為會產生一種罪過的心理，由于疏忽大意或是沒有考慮到即將產生的后果，導致此種行為達到的目標超出了實施該行為預期的目標，導致該行為超出了刑法中規定的正當防衛的應有的限度，使防衛行為轉化為一種侵害行為，是加害方根據刑法賦予的一部分權益，行為的本質在越過某條線的一瞬間，就發生了變化，由合法行為轉變為違法犯罪行為。防衛過當行為也因此而具有兩種截然不同的性質，既有一定的公益性也有一定的危害性。但從行為的后果明顯可以得出這種危害性要大于公益性，所以防衛過當的實質是一種程度較輕的犯罪行為。

2.防衛過當的特征

在關于防衛過當特征的確定方面我國的法學界在研討論證的基礎上從不同側面闡述了對防衛過當的看待，前一種觀點認為防衛過當存在兩個明顯的特征，即：行為客觀上造成了一定的社會危害，主觀上行為實施者還具有一定的罪過性。第二種觀點認為防衛過當是一種特殊的防衛行為，應當劃分為正當防衛的范疇，防衛過當是防衛行為所導致的客觀結果，因而應將這種行為劃分為一種特殊的正當防衛行為，而不是將其認定為非例外情況。第三種觀點則認為正當防衛行為是一種超過了防衛的限度的行為，它本身具有以下幾個特征：第一，這種行為已經超過了方位所應有的限度，行為的本身已經危害到了社會，成為影響社會安定團結的不安因素，并且觸犯到了刑法，必須受到法律懲戒；第二，防衛過當行為具有罪過性特征，由于防衛人在防衛過程中所產生的主觀故意，或是主觀疏忽思想而導致的罪過；第三是防衛過當行為在防衛強度方面具有非適應性的特點，就是說防衛人在制止不法侵害行為時任意防衛，以至于防衛行為大大超出了不法侵害強度。

第一個觀點把防衛過當與一般性的犯罪行為對等，第二個觀點把防衛過當歸納在正當防衛范疇。本文認為第三個觀點是正確的，對防衛過當的理解既有防衛的意義，又對其社會有利的一面進行了詮釋。

三、防衛過當的構成要件

（一）防衛過當的總前提——防衛行為的實時性

1.客觀存在的不法侵害

存在于現實中的不法侵害，換種說法就是不法侵害的存在，只有這種現象存在時，才會產生正當防衛，因而它是正當防衛產生的前提與基礎。緊迫、破壞與攻擊性這三個特征是不法侵害所具備的特征。不法侵害之所以能成為正當防衛構成條件的基礎，那就是不法侵害是暴力犯罪對人身的安全形成嚴重危害，不法侵害包含的內容有：殺人、行兇、強奸、搶劫、綁架與其它的嚴重犯罪行為，只有那些具備不法侵害三種特征的犯罪行為，危害到社會與人身安全時才能形成正當防衛。

2.應激而產生的防衛行為

防衛過當只有在侵害與防衛基本同時進行時才能成立，防衛行為與侵害行為在客觀上時間差距過大，會造成防衛不適時。防衛不適時在時間上可以分為事前和事后，都是沒有發生在正確時間的防衛行為。

3.具有一定的針對性

打斷并制止正在進行的不法侵害人，防衛行為即具有一定的針對性，但是防衛行為不能針對假想的行為作出反應，所以這就是為什么防衛行為會分成正當與過當的原因，其判斷標準就是實施防衛的強度是否是對必要限度進行了掌控，有沒有產生出重大損害這種結果。

4.具備防衛的意圖

防衛過當形成的條件之一是所進行的行為，其目的與認識是出于防衛。只有人類的有意與意識的活動才叫防衛，作為主觀意識，合法成立行為人必須是有防衛意志與防衛意識的。所以防衛意圖才是防衛所應具備的，它有兩個方面的體現，那就是實施防衛的人具備防衛意志與意識。只有當不法侵害行為對防衛人或是他人的人身、財產與其它合法權益以及國家公共利益的侵犯被防衛人在意識上認識到之后，才能構成防衛的意識。

（二）成立防衛過當的條件——顯然不必要且導致過度損害

首先對正當防衛的“必要限度”內涵與特征進行分析之后，才能夠去討論限定在防衛過當上的一些條件，所謂正當防衛的限度指的是一種最高的允許度，即對防衛人以防衛行為去防衛不法侵害人的損害行為時的最高允許限度。這是一個關鍵點，決定著正當防衛是否成立，是對正當防衛是否需擔負刑事責任的判定指標。正當防衛的限度是一個統一體，它統一了防衛行為的質與量。本文認為，客觀性、相對性與判斷上的困難這三個特性是防衛必要限度的特征。從主觀角度來講，防衛人在實施防衛過當行為時是有罪的。只不過在我國的刑法學界對這種犯罪形式的認識有不同的看法，從而對于防衛過當的定罪直接受到了這些不同認識的影響

（三）防衛過當的主觀條件——對過當結果有“罪過”

防衛過當行為的實施要求承擔刑事責任，在法理上可以解釋為行為人對行為造成的“顯然不必要且導致過度損害”結果存在罪過。

1.對“罪過”的分析

行為人面對自己造成的不良后果時產生的一種過失或故意的理性反應即罪過。過失與故意是罪過的兩種形式，這是由我國刑法所規定的。總結出以下幾點，可以體現出過失犯罪的主觀心理特征：第一種是在認識上，行為人的認識能力背離了實際認識。行為人對于自身行為所可能造成的社會危害結果的認識是自以為是的，客觀事實可能是他并沒有認識得到，或是即便是有所認識，但對于危害結果的可避免性有了錯誤的理解。第二種是分離了主觀意愿與客觀效果。

2.防衛過當里的“罪過”形式

防衛過當里的“罪過”形式從行為上可以分為三種：直接故意、間接故意和過失心理的主觀罪過形式。第三種情況我國刑法并未明確規定。學術界一直對此爭議不斷，目前主要有以下幾種觀點：1.故意說。2.過失說。3.疏忽大意過失說。4.間接故意與過失并存說。5.故意與過失并存說。

四、總結

進行防衛過當研究是解決我國當前相關司法實踐領域里存在的問題的迫切需求，從維護正義、打擊犯罪的角度出發，能提高司法的公信力，提高人民對抗不法侵害者的信心，對建設社會主義國家具有積極作用。