商業方法的可專利化研究

李昊洲 姚岳烽

廣州大學法學院，廣東 廣州 510006

一、商業方法的概述

人們通過對自然的觀察和探索，總結出更能提高效率的方法用于商業活動中，從而形成商業方法。商業方法對人們的生活方式、生產效率起到了巨大的影響。各國對商業方法的定義各不相同，美國對商業方法的定義大致含義是：通過裝置及對應的方法，使得原有的商業活動或事務活動發生顯著的改變或完成資料的處理、運算操作；其能用于行政、企業管理或財務資料報表的產生等等。歐洲專利局認為的商業方法是：涉及人、社會與金融之間關系的任何主題，例如市場營銷方法、引導用戶消費方法等等。歐洲專利局所認為的商業方法主要與金融相關聯。而我國對于商業方法的概念并沒有明確的定義，在《專利審查操作規程》中有指出：商業方法是指實現各種商業活動和事務活動的方法，是一種對人的社會和經濟活動規則和方法的廣義解釋，例如包括證券、保險、行政管理等。總的來說，筆者認為商業方法就是人們為實現各種商業活動和事務活動而采取的手段或方式。其外延十分廣泛，可以包括行政管理、經營管理、生活服務、金融服務等等。

二、商業方法專利化的必要性

（一）社會公共利益層面

知識產權體系的構建的基本原則是保持私人利益與公共利益的平衡，這被稱為利益平衡原則。新型的商業方法是抽象思維與技術特征的結合，商業方法開發者為了提高自身的商業利益從而花費相應的財力和時間去研發相應的商業技術，當將其投入商業使用時，良好的商業方法能夠推動社會經濟的發展，對社會經濟帶來巨大的改變，同時，良好的商業方法也應該獲得相應的知識產權保護，使得商業方法開發者能夠獲得與之商業方法帶來的公共利益相匹配的私人利益，以此來激勵其他商業方法的產生。

（二）國家層面

在國際社會上，美國在1998年通過State Street Bank案，進入了商業方法專利化的時代；日本對商業方法專利化的態度一直較為積極，在美國授予商業方法專利保護后，也將有技術特征的商業方法作為專利保護的客體；歐洲在2001年時，也進入了商業方法專利保護的時代，從原先強烈抵制的態度轉變為如今的積極保護。商業方法專利化已經被國際社會所認可，并且這些國家也開始構建屬于自己國家的專利池，以便在經濟全球化的今天能夠脫穎而出，占據市場主導地位。

在國家層面反對我國商業方法專利化的觀點之一是認為我國在之前沒有明確商業方法專利化的態度，由于我國科技力量并不能與外國相抗衡，若隨意開放專利保護的大門，他國便在我國申請大量的專利，在一定程度上控制了國家的發展。

但筆者認為如今隨著我國的“電子商務”和“互聯網+”技術保持在世界前列，我國有關商業方法專利的申請和授權數量也越來越多，這些商業方法對我國的經濟發展、生活方式都帶來了巨大的變化。我國應該把握住這些商業方法潛在的商業利益，構建屬于我國的專利池，提升在國際社會中的綜合競爭力。并且我國自身也在不斷出臺相關文件，鼓勵商業方法專利化，在2017年4月1日正式實施的《專利審查指南》中，也第一次在立法上肯定了具有技術特征的商業方法專利化。

在經濟全球化的今天，各大強國都陸續肯定并開放了商業方法專利化，我國若通過限制商業方法專利保護來規避外國的專利壁壘，顯然是不現實的。所以，商業方法專利化對國家來講，是挑戰但更是機遇，在我國相關技術走在世界前列之時，國家應該把握住機遇。

（三）企業層面

第一，在企業層面反對商業方法專業化的觀點之一在于其激勵機制，依據功利主義法學的解釋，專利權的立法目的是通過專利權的財產權利的保護激勵眾多的發明創造者發明創造事業。而對于商業方法而言，一個優秀的商業方法必定可以為相應的企業帶來可觀的利潤，即依靠市場的積極反饋企業便已經得到了激勵，無需專利法對企業作出額外的激勵。

但是筆者認為當商業方法的開發者是中小企業時，商業方法專利化可以讓它們在市場上有立足之地。商業方法的使用往往將其公開用于市場中，而當該商業方法公布在市場上而沒有專利保護時，相關領域的其他大型企業便可以利用其技術及資金優勢，將該商業方法相關技術進行破解，并利用資金壟斷相關的商業領域，讓中小企業的開發者便難以在市場上立足，也破壞了商業方法的創造者積極性。然而，若將商業方法專利化，中小企業便可以從該商業方法專利中賺取專利許可費用，或者在與其他大型企業合作時，也能夠有一定的主動地位。從而使得中小企業也能在市場中立足，保持市場的平衡。

第二，對于商業方法授予專利會限制企業的發展的觀點認為在商業市場活動中，企業對效率十分重視，同時商業市場中商業方法的交互也很常見，若對商業方法授予了專利，其后企業在營業時必須仔細檢索自己所使用的商業方法會不會對他人的專利權造成侵權，這對新興的商家無疑是巨大的負擔。而且為了避免侵權，企業不敢大膽嘗試新的運營模式以及改革，導致商業畏縮不前。

但是筆者認為上述反對觀點主要針對的還是傳統的商業方法。在這種舊款的方法中涉及的大多數較為基礎和普遍的商業技術和商業運作的方法。對這種方法進行專利保護自然是會造成過度的保護，從而對商業的發展起到了抑制的作用。但是在新型的技術特征類型商業方法中，每種商業方法涉及的領域高度具體化和技術化，不再具有大眾可以輕易涉及的特性，由此筆者認為這種類型的商業方法已經避開了對商業發展造成抑制的問題。

相反筆者認為應該把視野擴展到國際社會上。對于國內的非商業方法開發方的企業來說，在此時假如不對這種技術特征高的新式商業方法進行保護，反而會由于國外企業的影響從而限制了國內企業的發展。當我國的“電子商務”和“互聯網+”技術在世界前列時，應將相關商業方法專利化，讓我國在國際市場上占據主動地位，以便國內的非商業方法開發方的企業能夠加入相關的市場。在國際上領先的大公司往往進行“技術專利化—專利標準化—標準國際化—技術壟斷”的循環運作，這樣的運作模式使得國內企業要進入相關的商業領域需要支付相關的專利許可費用，導致國內企業在相關商業領域的發展受到限制。若我國企業獲得了重要的、基礎的商業方法專利，國內其他非開發方的企業就不會讓外國企業控制。相反，還可以就其商業方法專利在國際市場上獲取一定利益，也可以激勵其他非商業方法開發方的企業為了能夠在市場上繼續生存從而去研究、創造新的商業方法。

三、商業方法專利化的法律爭議

對于商業方法是否給予專利保護的問題一直存在專利法領域的爭議。主要的爭論焦點問題有以下幾點：

第一，認為商業方法是智力活動規則。這是中國專利管理部門拒絕絕大多數有關商業方法申請專利保護的理由。《中華人民共和國專利法》第二十五條明確列舉了不予授予專利的情形，當中的第二項“智力活動的規則和方法”將絕大多數的商業方法拒之門外。我國認為發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。明確認為發明是一種技術方案。排除商業方法的支持者認為商業方法是指導人們對商業信息進行思考判斷的規則和方法，并沒有在利用自然規律的基礎上提出一個技術方案，屬于典型的智力活動規則。

第二，商業方法已經公開了，和專利法以公開換取保護的原理不符。商業方法因為它的使用用途原因，必須面對公眾公開地使用，使得很多商業方法已經公開，不符合專利法保護的原理。因為專利授予權利人以專利權的原因是作為專利人公開專利方法的補償。使專利人公開專利方法促進社會生產，同時賦予創造者專利權以創造財富。但是商業方法已經被向公眾公開，因此不符合專利法的保護邏輯。

四、商業方法的演變及其可專利性

（一）商業方法的演變

傳統的商業方法僅是對自然規律的判斷、認識、思考和記錄的商業活動規則和方法，只是對自然規律的總結，是一種抽象思維，并無技術方案，我國通過《專利法》第二十五條中規定了智力活動的規則和方法從而將傳統的商業方法排除在專利之外。雖然現行法律上對商業方法的專利許可實行了較大的限制但并非沒有其合理之處。專利的本質是利用自然規律提出技術方案并解決技術問題。但是傳統意義上的商業方法的確在這性質上存在欠缺。例如早年的收集、統計用戶信息的方法以及統計、會計和記賬的新式方法等，本質上是人們對信息進行思維、辨識和記憶的規制和方法，屬于典型的智力活動的規則和方法。不給予專利授權是符合法律規定以及實質的專利性質的要求。

但由于信息技術、計算機技術和網絡技術的快速發展，商業方法也在不斷地演變著，商業方法的內涵與外延也都發生了改變。日本特許廳認為：“純粹的商業方法沒有技術特征，而現在的商業方法是一項與數據處理系統有關的用于商業特定領域的發明創造。”世界知識產權組織的觀點是：“商業方法專利涉及的是那些借助數字化網絡經營商業的、有創造性的商業方法。”2017年，我國知識產權局修訂了《專利審查指南》，新增了“涉及商業模式的權利要求，如果既包含商業規則和方法的內容，又包含技術特征，則不應依據《專利法》第二十五條排除其獲得專利權的可能性。”上述規定和觀點，表明了現在的商業方法與傳統商業方法不同，肯定了新型商業方法可專利化的可能性。新型的商業方法更多是在于人們通過抽象思維與技術的結合而形成能夠改變商業活動和事務活動的手段或方式，并且這類結合形成的商業方法往往是無形物，可能是一套系統或者數據分析、信息匹配方案等等。現如今各國的立法和觀點都使得新型的商業方法有能成為專利，受專利保護的可能性，其中商業方法中所蘊涵的技術特征是新型商業方法能否專利化的核心，并且這些技術特征需要具有創造性。

現在申請的商業方法當中不少的商業方法已經具有了明顯的技術特征，并且被用于解決了很多的技術問題。例如中國金融機構向專利管理局申請的兩項專利：為防偽造防涂改用的安全印刷墨、識別人民幣券的方法和裝置。在這兩項的專利技術中雖然屬于金融服務類別的商業方法，但是分別利用相關的化學原理改進了防偽油墨以及利用人民幣上的物理特性改進了識別人民幣的裝置，提高了人民幣防偽能力以及識別假幣的能力。還有“二維碼掃一掃”這一系統，通過“服務器編碼—掃碼—解碼—執行”形成的交易系統，與其他發明創造的專利無異。因此筆者認為擁有較為突出的技術特征的新型商業方法是可以被授予專利法保護的。

（二）新型商業方法的“三性”分析

筆者認為新型的商業方法在專利性質上較為適合授予發明類別的專利權保護。以下筆者將從新穎性、創造性、實用性三個方面分析新型商業方法的可專利性

1.新型商業方法的新穎性

新穎性是指發明創造是新型的，不是舊的技術。會對新穎性造成影響的因素是公開。專利法上的公開主要包括以下三種形式：第一，書面公開。如果在申請日之前有同樣的技術在國內外以書面公開發表過，這項發明就被認定為公開為現有技術。對于書面公開我國專利法經修訂后采取了世界標準。書面公開的形式包括很多形式，書籍、雜志、報紙、宣傳冊、文獻互聯網等方式。第二，使用公開。如果同樣的技術在國內外曾被公開使用過，則這項技術發明將會成為現有技術，失去新穎性。但對技術的公開使用只有導致公眾從中得知實質性技術內容才是專利法意義上的“公開使用”。如果僅僅只是對外放開參觀，但是參觀者對技術的核心內容無從得知，只是知道了這種技術的產出結果以及技術的存在，則不構成喪失新穎性的公開。第三，其他方式的公開。此類的公開包括交談、演講、報告等。

商業方法的新穎性是飽受法律爭議的特性之一。正如上述的法律爭議總結所述，反對觀點認為無論何種的商業方法因為其服務于商業的特點，均已經面向公眾投入了使用，應屬于使用公開。筆者認為這種觀點是不夠全面的。使用公開的實質性要求是導致公眾從中得知了技術的實質性、核心性內容。以上述的“為防偽造防涂改用的安全印刷墨”為例，技術新型的防偽油墨已經在市場流通的紙幣上使用，但是公眾顯然是無法通過使用紙幣而得知復雜的防偽油墨的配方以及技術工藝。其核心技術未被公眾所得知。因此筆者認為新型的商業方法符合發明專利中對新穎性的要求。即使已經投入使用也無傷大雅。

2.新型商業方法的創造性

創造性指與現有技術相比具有突出的實質性特點和顯著的進步。在判斷實質性的創新特點上，《專利法》假設他人在知曉申請日之前的所有本專業領域的普通專業知識，能夠獲知所有現有技術的基礎上，通過常規的實驗手段以及發揮普通的創造力，如果可以解決專利申請中提出解決的技術問題，則該技術方案就不符合創造性。

筆者認為新型商業方法的技術特征創造性是其區別于以往傳統商業方法的主要特點。新型的商業方法基本和特定的機器和設備相聯系在一起，能夠應用自然規律從而以一定的技術手段實現相應的技術效果。可以和其他常規典型的發明性技術方案一樣具有高度的創造性。是他人在申請日前現有知識基礎上難以通過一般的實驗和創造發明出來的。例如瑞士再保險公司在國際上的專利：用于熱帶氣旋的位置相關的自動概率預報的方法（EP2004/050981）、用于針對洪水風險的自動位置依賴的識別的系統和方法（CH2005/000365）。其中所含的技術含量十分高深，明顯具有高度的創新性。綜上，新型的商業方法在自身特性上可以具備創造性。

3.新型商業方法的實用性

實用性指發明或者實用新型能夠在產業上制造或使用，并且可以產生積極效果。實用性的判斷主要分為可實施性、穩定地重復再現性、有益性三個特性上。含有高度技術特征的新型商業方法顯然是可以做到這一點的。例如在上文列舉的識別人民幣券的方法和裝置，從名稱上便可以判斷出該專利當中蘊含有很多的機械要素，只要裝配得當，自然可以順利地使用該裝置，提高商家對紙幣的檢測，防止因假幣造成的損失。

五、對現存爭議的實踐性問題的解決建議

在目前主要的實踐性問題主要包括在界定新穎性時“比對文件”參考系的建立以及在界定創造性時“相關人員”的選擇。本文認為上述的兩問題或許可以從以下的路徑中找到突破點。

（一）“比對文件”檢索的國際合作

為了界定相關申請的新穎性，審查機構需要檢索相關領域的文獻資料與被審查文件進行比對，以確定新穎性的程度是否達標。為了做到這一步便需要有相應領域的專利資料數據庫。但是中國在商業方法專利保護道路上才剛剛起步，自然沒有充實的資料積累。由此筆者認為參加相關的國際合作是一個不錯的解決手段。同時此舉也符合新穎性的世界標準。

事實上美國專利商標局、日本特許廳和歐洲專利局在商業方法專利方面已經進行了積極的合作。2000年在東京舉辦的美日歐三局第十八次技術會議上，將商業方法領域中的現有技術文獻檢索方面的合作提上了計劃的日程，在“比對文件”參考系的建立中已經有了國際的先例。中國在這方面大可借助國際的力量，然后在國內建立屬于自己的商業方法專利數據庫。經過一定實踐和時間的積累后，中國的“比對文件”數據庫將會得到完善，從而解決新穎性審查的問題。

（二）《商業方法相關發明專利申請的審查規則（試行）》的參考

為了確定申請的創新性，需要建立相關領域內的一般技術人員的創造水平。在這當中，對相關領域的一般技術人員的界定十分重要。其實在本領域中我國并非空白。在2004年出臺的《商業方法相關發明專利申請的審查規則（試行）》當中對相關人員做出了初步的界定：“一項商業方法相關發明專利申請所屬領域的技術人員應當知曉用于完成商業方法的計算機和網絡技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，具備利用公知的計算機和網絡技術完成商業活動和事務的能力。”現今是互聯網計算機的時代，目前商業方法的主要技術特征正是計算機和互聯網知識，因此筆者認為雖然上述試行文件伴隨著當時2006年版《審查指南》的出臺已經失去了效力，但是當中的對商業方法領域相關人員的界定還是存在較高參考價值的。