墓地使用權視角下物權法定原則的現實困境

王 楠

中央財經大學，北京 100081

一、墓地對國人精神層面的獨特意義

“生者為過客，死者為歸人。天地一逆旅，同悲萬古塵。”[1]樂生惡死本為人之天性，然而人不免一死，墓地作為生命的最終歸宿，既意味著此生的終結，又承載著人們對往生美好的向往。墳墓者，“高者曰墳，封者曰冢，平者曰墓”。[2]國家、家族、后人遵從特定的時間、按照特定的程序、供奉特定的祭品祭祀先賢，祈求風調雨順、降幅子孫，自古有之。

“國之大事，在祀與戎”。[3]祭祀自上古即被賦予特殊意義。孟子在回答弟子萬章關于堯禪位于舜的問題時說：“使之主祭，而百神享之，是天受之；使之主事，而事治，百姓安之，是民受之也。天與之，人與之，故曰，天子不能以天下與人”。[4]在孟子看來，舜主祭而百神受之，已然成為與獲得人民擁護相并列的君位合法性來源。“家國天下”意識是中華文明長期延續的觀念基礎，家族祭祀在古人生活中同樣重要，它既體現出慎終追遠、不忘祖先之情，也是一種重根重節的教育方式。宋代四川眉山蘇氏家族在特定的時間合族到祖塋祭祀祖先，[5]追憶先祖取得的光輝成就，對家族子弟形成潛移默化的影響，逐步凝聚詩書傳家、修身濟世的精神共識。今天，很多地方仍保留著家族祭祀的傳統，尤其是人丁興旺、具有一定經濟實力和文化底蘊的家族，仍會在清明節、中元節等節日舉行家族祭祀，緬懷先輩。當然，祭祀的物質基礎應當是穩定的家族墓地，這樣的墓地對于家族的每個成員來說具有十分重要的精神意義。

人類學家和考古學家通常認為，靈魂觀念的產生對于喪葬行為的推動具有非常重要的作用。[6]人們思考靈魂與物質世界的關系，認為墓地的好壞直接影響子孫后代的吉兇禍福，于是墓地的選址顯得尤為重要。《呂氏春秋·?節喪》稱：“古之人有藏于廣野深山而安者矣，非珠玉國寶之謂也，葬不可不藏也。葬淺則狐貍抇之，深則及于水泉。故凡葬必于高陵之上，以避狐貍之患、水泉之濕?！盵7]由此可見，春秋時期古人即觀察山川地貌，思索墓址的選擇。及至漢代，墓地的選址愈發重要。精于天文陰陽歷算的張衡在《冢賦》中花費大量文字描寫墓地環境：“載輿載步，地勢是觀。降此平土，陟彼景山。一升一降，乃心斯安?！薄坝哪辜让溃砩窦葘?，降之以福，于以之平。如春之卉，如日之升”，他抒發情感、寄托希望，表達對未來的憧憬與向往。[8]更進一步，秦漢以來用于褒贊墓地主人功德的碑文，以及魏晉南北朝時出現的埋于墓中的銘志，成為歷史研究和考古研究的重要資料，少數特別優秀者，甚至成為書法藝術學習的范本。

十八世紀以降，一些古人難以理解而托之以鬼神的現象逐步為科學解釋，尊重科學成為共識。特別是科技日新月異的今天，對自然及神靈進行祭祀早已不是必要的社會活動。但古人對于大自然敬畏和對先人崇拜的態度是我們今天應當借鑒的。特別是中華民族由弱到強的光輝歷程中，出現了無數為民族強盛奉獻力量、智慧甚至生命的先賢，崇拜先賢、歌頌先賢、學習先賢應當是我們樹立民族自信的重要方式。由國即家，對家族祖先的祭祀作為我國文化的一部分，筆者認為應當予以堅持、發揚和引導，以求由家及國，逐步凝聚國人的文化共識，傳承優秀文化，助力我國重新立足于世界頂級強國之林。民事立法中，更應考慮國人對于墓地精神層面的獨特需求，對墓地使用權加以協調、充分的保護，維持其穩定性，給予民眾明確合理的預期。

二、墓地使用權面臨的現實困境

通常意義上的墓地，指的是墳冢所在之土地，既包括墳墓直接占用的地塊，也包括墳墓周圍與其有密切聯系的地塊，但并不包括古墓及古墓葬。[9]我國《民法典》第116條規定“物權的種類和內容由法律規定”，分則羅列的物權中并未包含墓地使用權。那么按照物權法定原則，邏輯上法律所認可的墓地使用權應當為債權性質的權利，實務中存在諸多弊端。

其一，公墓是為城鄉居民提供安葬骨灰或遺體的公共設施。公墓分為公益性公墓和經營性公墓。公益性公墓是為農村村民提供遺體或骨灰安葬服務的公共墓地。經營性公墓是為城鎮居民提供骨灰或遺體安葬實行有償服務的公共墓地，屬于第三產業。[10]經營性墓地租賃關系為合同關系，墓地使用權人因合同而取得的債權極易受到出租人和第三人的妨礙。合同法的目的并非通過對允諾人的強制來阻止違約的發生，相反，它的目的在于對受諾人提供救濟以彌補違約。[11]如果墓地出租人違約，只要履行了違約責任，那么其在法律和道德上并不應受到批判，因為市場經濟條件下履約和違約都應是自由的，承諾人只是在履行合同約定和履行違約責任之間選擇其一。前文述及，墓地對國人的精神層面具有極其特殊的意義，墓地使用權人所求是為逝去親人尋求長眠安息之所，為后世子孫確定寄托哀思之地，而非承租人違約之后的經濟補償。在墓地使用權為債權的情形下，如果出租人選擇違約，墓地使用權人將難以要求出租人繼續履行合同，這對一些傳統觀念較強的人而言，感情上是難以接受的。

其二，我國《合同法》第214條規定，租賃不得長于20年。那么租賃期限屆滿后，承租人將面臨兩個選擇：遷墳，則死者安寧何在？風水變更是否對后人有不利影響？感情上亦難以接受。續租，作為租賃合同強勢的一方，如墓地所有權人提出更為苛刻的條款，承租人出于多方面的考慮，恐怕亦不得不接受。一言以蔽之，債權性質的墓地使用權是難以滿足人們實際需求的，對墓地處于穩定狀態的希望。從物權法定原則的角度出發，法律對這方面的保護是有缺失的。

其三，按照我國相關法律規定，如果遇到土地征收，那么征收補償的對象是土地所有權人或者其他用益物權人。墓地使用權如不能納入物權性權利保護，那么墓地使用權人作為租賃人或者借用人，其利益將得不到保障。然而，墓地在遭遇征收時，其使用權人一方面經濟上受到損失，應當予以補償。另一方面，精神上也會受到打擊，亦應予以撫慰。而作為債權性權利的墓地使用權在征收時得不到補償，顯非妥當。

三、應對物權法定原則緩和，以解決墓地使用權面臨的難題

沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條。[12]物權法定主義應當遵從自由、效率之法律信仰，根據社會生活的不斷變遷而注入新的因素，并借此適應社會生活之需要，進而重新綻放出新的光彩，重新發揮出新的作用。而要實現這一目的，又非緩和物權法定主義的僵化性不為功。[13]筆者認為，應參照德國、韓國、日本等國已經采取并驗證有效的措施，引入習慣對物權法定原則緩和。當然，考量物權絕對性、直接支配性和物權法定原則保護交易安全等因素，對物權法定原則進行緩和的習慣應滿足以下條件，一是該習慣必須符合物權是對世權，可以排除權利人之外一切意志的特征；二是必須有適當的公示方法；三是社會上確有其存在的必要，或者說已經以其他方式存在了。滿足上述三個條件，才能肯定它與物權法定主義的旨趣無違，進而對物權法定主義從寬解釋，將該權利納入物權范疇。進而，類似墓地使用權這樣廣為接受，符合物權法定原則旨趣，且有合理公示方法的權利就可以解釋成物權，本文中以墓地使用權為視角提到的物權法定原則面臨的現實問題就可以妥善解決。而物權法定原則也能應付裕如地適應社會生活需要，進而綻放出新的生機。