金融創新的刑法禁區

黃賢文

北京德和衡律師事務所，北京 100022

金融的核心是通過時間和空間進行價值交換。在不同時間和不同空間之間涉及價值或收入設置的所有交易都是金融交易。但是，金融創新只是時間問題，跨度進一步擴大。金融創新導致積極的融資和融資成本的急劇下降，但同時，由于原始債務和債務鏈的擴展以及受眾的擴大，金融風險將不可避免地急劇增王玉琦加。可以看出，金融創新伴隨著明確的獲利目標，為了避免獲利甚至挑戰金融監管，最終結果往往是在刑法的限制范圍內發現的，構成了各種金融犯罪。金融創新具有廣泛的意義，包括制度創新、技術創新、產品創新、組織管理創新等。近年來，涉及大量刑事犯罪，主要是金融技術創新和金融產品創新。

一、金融科技創新的犯罪之殤

金融技術的發展增加了資金流動，擴大了金融交易的形式和主體，但同時又產生了更多的犯罪活動，例如洗錢和侵犯公民信息。近年來，第三方支付的蓬勃發展，為便捷的支付提供了強大的科學技術支持。但是，自從第三方支付技術開始以來，它就伴隨著犯洗錢罪而臭名昭著，主要是兩種犯罪行為：一種是第三方支付機構或其工作人員知道這是一種犯罪行為，但提供資金結算服務。該行為構成洗錢等刑事犯罪。當前，毒品犯罪、走私犯罪和賭博更為普遍。在提供犯罪行為的資金轉移服務的情況下，如果它符合《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定的條件，則除非有證據表明外部機構不承擔刑事責任，否則還是有明顯的刑事責任風險意識的。即使將刑事責任排除在外，行政處罰和民事賠償也是不可避免的。今年9月，Moxie Technology和Xinyan Technology等許多公司因使用爬行動物技術侵犯了公民的隱私而被警方報告，Juxinli，Youdun，Tianji等也深陷其中并被停止爬行動物服務。無論上述金融機構是非法獲取數據還是非法提供數據的數據公司，如果情況嚴重，根據《刑法》第253條之一的規定，即構成侵犯公民信息罪。該單位的刑事責任具有明確的法律依據。

二、金融產品創新的犯罪之殤

涉及犯罪的金融產品創新中最突出的問題是非法集資。隨著互聯網經濟的普及，眾籌、消費者充值現金返還和在線P2P貸款等新的融資模式迅速發展。從表面上看，它們促進了公共消費和投資。實際上，這種融資模式通常與中國禁止非法公共資金相符。監管制度直接矛盾，一旦涉及到公眾的非法融資，這種行為實質上就是非法集資的罪行。在中國，定義非法集資犯罪的主要法律文件為《中華人民共和國刑法》和《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。涉及的犯罪包括非法吸收公共存款和籌款欺詐罪。《解釋》第一條闡明了非法吸收公共存款罪的含義：違反國家財務管理法，從公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時滿足以下三個條件：（1）未經有關部門依法批準或借貸的形式進行合法經營；（2）通過媒體、促銷會議、傳單、手機消息等向公眾做廣告或付錢；（3）吸收公眾的資金，即社會的非特定對象。其中，要素（3）是非法集資犯罪的基本要素，即，它們承諾高額回報并非法吸收公眾資金。

三、P2P網絡借貸平臺分析

在線P2P借貸平臺是金融產品創新的痛苦。對于一些有資金的人和一些無法從銀行等傳統金融機構獲得資金的人來說，P2P在線貸款應該已經是一種在線貸款模式。互聯網貸款業務模式的出現，彌補了傳統金融機構信用貸款的許多弊端，也滿足了普通工薪家庭以及大小企業所有者的短期財務需求。由于強勁的市場需求，P2P在線貸款發展迅速。在我國，P2P網貸平臺金融創新的失敗有其客觀原因：

從經濟角度來看，就中國現有的信用體系而言，P2P在線貸款運營模式仍然存在某些缺陷，信用問題令人擔憂。中國的信用制度剛剛建立，還不能全面、準確地評估陌生人的信用狀況，“老賴”的可能性很高。P2P在線貸款平臺借款人通常是不愿向銀行等常規金融機構貸款的客戶。通常，這些客戶幾乎沒有能力付款并擔心信用。對于經過銀行和其他正規金融機構審查但不符合貸款條件的客戶，在貸款中擁有較高的利息是不合理的。但是，對于這些沒有還款能力的借款人來說，過多的債務利息會更糟。必須說，如果僅限于以前的商業模式，那么最多就是平等主體之間的利益和博弈之間的平衡。但是，一些掠奪者看到了商機，承諾承擔所謂的損失風險，并使用平臺的資金和信貸作為抵押品來促進交易的完成，從而導致諸如“普通資金”和非法收款的問題資金。在作者看來，這是一個純粹的龐氏騙局，即所謂的虛擬部分金融信貸，它無限擴大了個人對個人貸款關系的信貸杠桿，并促進了不應發生的所謂貸款交易。

不用說，一些不合規的在線P2P借貸平臺這樣做是為了確保還可以償還“垃圾貸款”，這在經濟上根本是不可能的。并且平臺提取所謂的費用，這只會更糟。基本上，任何承諾保證資金甚至收入安全的P2P在線借貸平臺都可以是龐氏騙局，不應忽視。但是，在不保證資金和利潤安全的情況下，生存在激烈競爭的互聯網金融生態系統中是非常困難的。因此，從盈利能力的角度來看，中國的P2P在線借貸平臺運營模式仍然是一種商業模式，應繼續完善和加強監管。

我國法律對向公眾融資的行為采取了嚴格的法律限制，尤其《刑法》明確規定非法向公眾融資，可能構成相應的非法集資類犯罪。回顧e租寶等大量典型案例，發現很多P2P網貸平臺或是各種以其他名義掩飾的類似借貸平臺，存在的刑事法律風險非常大。如所前述，非法集資類犯罪的實質構成要件是承諾高額回報和非法向公眾融資：其一，眾多平臺沒有合法金融牌照，本身即是非法經營，這是金融從業者刑事風險之身份風險；其二，眾多平臺自認為可以規避監管，直接或間接存在“資金池”等明確屬于向公眾融資的違法犯罪行為，這是金融從業者刑事風險之行為風險；其三，眾多平臺為高息攬儲，不得不對未來收益或者與其相關的情況作出保證性承諾，以及明示或暗示保本、保收益、無風險等等，這不僅觸及法律的底線，同時，即便起初是善意的金融從業者，對急劇擴大的壞賬，也只能通過擴張規模來攤平，這是金融從業者刑事風險之道德風險。因此，非法集資類犯罪是懸在幾乎每個P2P網貸平臺頭頂的“達摩克利斯之劍”，對部分接近于兌付危機狀態的平臺而言，更是近于無解的焦慮。

四、金融法律服務提供者應當有民（行政）刑合一的法律思維

就像更寬松的交通環境（不需要過多的交通規則和治安管理）一樣，過去相對較低的經濟發展水平對應于相對寬松的刑事執法，這導致了民事責任的重要性。法律服務，輕視行政和刑事合規審查。但是，如上所述，法治新時代的到來將不可避免地需要嚴格的法治和嚴格的法律執行，相應的法律服務機構也必須堅持從多方面進行全面的合規審查。從民事，行政，刑事等方面提供法律服務。

五、結語

新法治時代的金融創新和金融體系改革的重疊不僅帶來商機和挑戰，而且帶來法律風險，尤其是刑事法律風險。我們鼓勵商業實體始終以刑法為限，堅持反對利益的原則，不要越過紅線。同時，新時代對法律服務業提出了更高的要求。法律服務提供者必須具有龐大的法律結構，只有提供更深，更細致和全面的法律服務，他們才能跟上時代的變化和發展。