習慣法與國家制定法關系探究

【摘要】堅持從中國實際出發，是推進依法治國的重要原則。中國法文化淵遠流長，習慣法在國家治理和維護社會穩定等方面具有重要意義，在當代，習慣法依然具有生命力與創造力，習慣法與國家制定法之間既有統一，又有沖突，理清習慣法與國家制定法的關系，發揮習慣法的獨特作用，對建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家具有重要意義。

【關鍵詞】習慣法 國家制定法 統一性 沖突性

一、習慣法的概念辨析

關于什么是習慣法，學界并沒有形成統一的認識，具體有以下幾種觀點。1.《中國大百科全書·法學》對習慣法的界定是：習慣法是指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣。該觀點縮小了習慣法的外延，這種背景下的習慣法與國家制定法無異，無法體現習慣法的基本內涵。2.第二種觀點認為，習慣法就是傳統的習慣或者習俗，有學者主張習慣法就是習慣做法：原始法實際上是部落習慣的總體。這種觀點混淆了習慣法與傳統的日常行為習慣，不當地擴大了習慣法的外延。并不是所有的習慣都能成為習慣法，例如人們都有一日吃三餐的習慣，晚上要睡覺的習慣，但這些習慣并不能成為習慣法。3.高其才教授認為，習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定的強制性的行為規范的總和。這種觀點認為習慣法是獨立于國家制定法之外，也是一種維護社會穩定，促進社會和諧的方式和手段。習慣法源遠流長，經過長期的社會實踐的檢驗，體現了一個民族的思維模式和處事原則，有時可能比國家制定法更好的解決社會矛盾，化解社會矛盾，維護社會和諧和穩定。習慣法應該具有獨立性、確定性、公開性、強制性等特征，不同的習慣法相互影響，相互沖突，相互配合，共同構成了中國習慣法體系，在中國傳統社會發揮著重要的作用，在中國固有法文化中占有重要的地位。

二、習慣法與國家制定法之間的統一性

（一）目的與功能的統一性

習慣法與國家制定法都以維護社會穩定，維護公平與正義。都是為了促進社會發展，調整人與人之間的人身和財產關系，規范社會成員的權利義務以及相應的責任，解決社會紛爭，化解社會矛盾，促進社會和諧進步。同時，兩者都注重保障人的生存和發展，國家制定法作為一種社會規則，在全國范圍內普遍適用，但正如一萬個人心中有一萬個哈姆雷特一樣，如果假設正義沒有唯一的標準，則每個國家、每個民族、甚至是不同的地域之間，關于公平與正義都會有不同的理解。

（二）內容上的統一性

《憲法》注重保障公民的選舉權與被選舉權等政治權利，這些權利同時也是一些鄉規民約的內容，村規民約作為村集體討論通過，更能夠得到村集體成員的普遍認同和遵守，同時也能起到普法的作用。在民事領域，習慣法也注重保護公民的個人私有財產，講求誠實信用，維護交易的公平與秩序，發揚傳統美德，尊老愛幼，孝敬父母，一些違背習慣法的行為，將會受到村落或者部落其他成員的非議，甚至是給予一定程度的懲戒。在刑事領域，習慣法一般都禁止盜竊搶劫、強奸婦女，嚴禁部落成員尋釁滋事，打架斗毆等違法犯罪行為，這些規定與我國的《刑法》、《治安管理處罰法》在內容上具有一致性。

（三）在糾紛解決上，都注重發揮調解的作用

近年來，調解作為一種解決糾紛的習慣法，受到了國家的充分重視。民事訴訟案件允許法院在自愿合法的基礎上進行調解。我國的刑訴法也規定了部分案件可以適用和解程序。調解這種“不傷和氣”的糾紛解決機制受到了立法者越來越多的重視，存在著一定的社會原因，表明調解這種中國人歷來推崇的解決問題的方式得到老百姓的認可。中國人普遍都有厭訟情結，民諺有云：心中忿怒不如休，何須經縣又經州，縱然費盡千般計，贏得貓來輸去牛。習慣法通常通過調解化解紛爭，避免事態擴大。

三、習慣法與國家制定法之間的沖突性

（一）民事方面

我國法律規定死者的子女享有平等的繼承權，但是在習慣法中，只有兒子享有繼承權，女兒不享有繼承權，這種習慣法在當今的農村，依然普遍而盛行。在債權債務方面，對欠債不還者，法院通過強制執行解決，但會保留必要的生存支出，比如，唯一房產很難被法院執行，而習慣法則會保留較少，甚至強迫欠債者參加勞務以抵債。在婚姻家庭方面，習慣法通常承認訂婚的效力，承認事實婚姻，只領結婚證的法律婚姻通常不能得到親朋好友的認可，只有舉辦完婚禮，男女雙方才算真正的結婚。

（二）刑事方面

故意殺人應當受到刑事追究與懲罰，如前文所述，藏族地區民間通過賠命價方式解決，即使在經濟比較發達的東部沿海地區，“私了”現象也是時有發生。刑法規定了濫伐林木，獵殺珍稀野生動物為犯罪，但是在少數民族地區，人們以砍伐樹木、獵殺動物為生，習慣法認為這些行為并不認為是犯罪，但同時也禁止濫伐與濫獵。我國法律規定，禁止個人私自買賣黃金、白銀等貴重金屬，但是在有些少數民族地區，人們普遍有穿戴銀飾的習慣，集市上也有鑲嵌有銀飾的服裝販賣，習慣法也不認為這種行為為犯罪。

四、習慣法在法治建設中的運用

我國早已經提出，在借鑒西方法治經驗的同時，吸收中華法律文化精華，但長期以來，過于注重學習西方，而忽略了中國優秀的法律文化，對中國的法律文化和傳統思想缺少收集與整理，在立法過程中也缺少對中國文化獨特性的考量。習慣法是一種非正式的民間社會規范，和國家法分別代表著兩種不同的規范系統，因此，在立法、行政以及司法領域都應當注重習慣法的運用。

參考文獻：

[1]《中國大百科全書》總編輯委員會.中國大百科全書·法學[M].北京：中國大百科全書出版社，1984：87.

[2]霍貝爾.原始人的法[M].嚴存生譯，貴陽：貴陽人民出版社.1992.

作者簡介：周夢南（1993-），男，漢族，江蘇連云港人，南京工業大學法學碩士研究生在讀，研究方向：刑法學。