淺談女職工勞動權(quán)益的法律保護(hù)

摘 要：女職工勞動權(quán)益保護(hù)關(guān)系著女性的經(jīng)濟(jì)、社會地位，保護(hù)不當(dāng)將直接影響女職工的平等就業(yè)。由于我國立法在指導(dǎo)思想和保護(hù)力度上拿捏不到位，女職工勞動權(quán)益的保護(hù)誘發(fā)了一系列的負(fù)效應(yīng)，女性平等就業(yè)困難、性別職業(yè)隔離嚴(yán)重、退休權(quán)益受到損害等等。本文欲從我國女職工勞動權(quán)益保護(hù)的法律體系、我國女職工勞動權(quán)益法律保護(hù)存在的缺陷及其完善三個角度入手，試圖探求到對女職工權(quán)益保護(hù)的適當(dāng)方法。

關(guān)鍵詞：女職工;勞動權(quán)益保護(hù);就業(yè)歧視;法律完善

一、引言

女職工勞動保護(hù)的主要內(nèi)容包括三個方面：一是保護(hù)女職工的勞動權(quán)利;二是防止女職工從事有害女性生理機(jī)能的工作;三是做好女性生理機(jī)能變化過程即經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期的勞動保護(hù)等，即“四期”保護(hù)。概括來說前者是對女職工的基礎(chǔ)保護(hù)，后兩者是特殊保護(hù)。基礎(chǔ)保護(hù)是指在法律層面對女職工與男職工平等享有的勞動權(quán)益的保護(hù)，是從宏觀的角度對女職工勞動權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，如禁止就業(yè)性別歧視、男女同工同酬等。女職工特殊勞動保護(hù)則更關(guān)注女性特征對女職工職業(yè)身涯各個階段的影響，根據(jù)女性特殊的生理特點，所采取的有別于男子的特殊保護(hù)，以保護(hù)其在工作和勞動中的安全和健康。

勞動衛(wèi)生學(xué)一般認(rèn)為，對女職工提供如此精細(xì)的保護(hù)，是基于女性的身體特點及生理機(jī)能不同于男性。女性最大的一個生理特點就是承載了人類再生產(chǎn)的使命，對女職工的特殊保護(hù)正是源于生育這一特點及其帶來的其他生理特點。女性生理機(jī)能決定了女職工有月經(jīng)、懷孕、生育、哺乳等生理變化，導(dǎo)致女職工在勞動作業(yè)時需要特別的保護(hù)。如果在勞動過程中，將女性和男性不加區(qū)別地予以對待，會影響女職工的身體健康、生育以及所生嬰兒的健康。

二、我國女職工勞動權(quán)益法律保護(hù)概況

在對女職工基礎(chǔ)保護(hù)方面，我國《憲法》規(guī)定，婦女享有同男子平等的權(quán)利，國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬;為了保障婦女的合法權(quán)益，促進(jìn)男女平等，根據(jù)憲法和我國國情，全國人民代表大會于1992年專門制定了《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》，并設(shè)專章對婦女的勞動和社會保障權(quán)益進(jìn)行規(guī)定;1995 年《中華人民共和國勞動法》以及2007 年《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》都明確禁止女職工就業(yè)性別歧視等內(nèi)容。

除我國《勞動法》和《婦女權(quán)益保障法》簡要對女職工禁忌從事的勞動以及對經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期（以下簡稱“四期”）進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定外，我國對女職工特殊保護(hù)的規(guī)定主要集中在行政法規(guī)、部門規(guī)章層面。1988年國務(wù)院頒布并實施了《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》，該規(guī)定替代了1953年頒布的《中華人民共和國勞動保險條例》中女職工生育待遇以及1955年《國務(wù)院關(guān)于女工作人員生產(chǎn)假期的通知》的規(guī)定，而為了配合《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》的進(jìn)一步實施，原勞動部也于1990年制定了《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》，作為對《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第十六條（女職工因生理特點禁忌從事勞動的范圍由勞動部規(guī)定）的補(bǔ)充完善。2004 年，國務(wù)院又頒布并實施了《勞動保障監(jiān)察條例》，該條例第二十三條明確了用人單位違反女職工勞動保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容將受到行政處罰。2012年，國務(wù)院再次頒布并實施《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，替代了《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》，對“四期”女職工的保護(hù)及違反規(guī)定的法律責(zé)任作了更為具體的規(guī)定，并設(shè)附錄詳細(xì)列示了女職工禁忌從事的勞動范圍。

為了盡早與國際接軌，我國1980年加入《消除對婦女一切形式歧視國際條約》，1984年加入國際勞工組織第45號公約《婦女井下作業(yè)公約》，之后又先后批準(zhǔn)加入了在就業(yè)領(lǐng)域消除歧視的核心國際勞工標(biāo)準(zhǔn)——第100號公約《同酬公約》、第111號公約《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》等等。

事實證明，我國從未停止過對女職工勞動權(quán)益的保護(hù)，但是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展以及勞資關(guān)系的不斷復(fù)雜，現(xiàn)行女職工勞動權(quán)益保護(hù)相關(guān)立法仍存在著許多不完善的地方，一些用于保護(hù)女職工勞動權(quán)益的內(nèi)容有性別歧視之嫌;國際社會立法的理念也在逐步發(fā)生改變，不再單純以過度保護(hù)女性為目的，而是通過勞動保護(hù)推進(jìn)兩性平等，確保全體勞動者獲得體面的工作與工作條件。

三、我國女職工勞動權(quán)益法律保護(hù)存在的問題

（一）立法指導(dǎo)思想中隱含性別歧視

在多數(shù)旨在保障男女平等權(quán)益的立法中，存在著大量類似于這樣的表述：婦女享有同男子平等的權(quán)利。例如，我國《憲法》第48條“中華人民共和國婦女在……各方面享有同男子平等的權(quán)利”;2005年修改的《婦女權(quán)益保障法》提出，“婦女享有與男子平等的……權(quán)利”;2007年頒布的《就業(yè)促進(jìn)法》第27條提出“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利”;這是中國革命史中女性解放以男性標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)的法律表達(dá)方式?！皨D女權(quán)利平等的男性標(biāo)準(zhǔn)”依然占據(jù)法理學(xué)的主體地位。雖然這些保護(hù)是為實現(xiàn)男女的實質(zhì)平等而制定的，但在我國現(xiàn)有的法律語境下，其并沒有被納入基本的權(quán)利框架內(nèi)，習(xí)慣性地將女性劃入了男性的標(biāo)準(zhǔn)之中，而從未嘗試將男性劃入女性的標(biāo)準(zhǔn)之中，將女性特殊化實際上是邊緣化和弱勢化。

（二）過度保護(hù)成為女性就業(yè)障礙

出于對男女存在生理差異的客觀事實的考量，我國立法者給予了女職工大量的特殊保護(hù)，如禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強(qiáng)度的勞動和其他禁忌從事的勞動;同時規(guī)定了處于“四期”女職工的保護(hù)措施及其禁忌從事的勞動范圍;以及女職工年滿50周歲、女干部年滿55周歲、男職工年滿60周歲退休的差異化應(yīng)對措施?？墒沁@種特殊的保護(hù)卻在多個方面成為女性就業(yè)的障礙，加深了社會對其“弱者”標(biāo)簽的定位，限制了女性的自由選擇和平等發(fā)展的機(jī)會。

1、女職工禁忌從事的勞動范圍

性別平等理論中的強(qiáng)調(diào)差別的平等理論認(rèn)為男女之間的生理和社會因素的差異是不可忽視的，在某些情況下，對資源、資質(zhì)明顯不同的人，不問他們之間的具體差別，一律給予同等待遇，反而可能產(chǎn)生一種歧視的后果，不切實際情況而空談平等，既不正義，也有違憲法的原則。

首先，現(xiàn)實社會中，女性的身體狀況并不是一律弱于男性。有些崗位或者行業(yè)，一些體弱多病抑或身形矮小的男性無法勝任，部分身強(qiáng)力壯的女性卻完全可以勝任。法律在不區(qū)分高矮胖瘦、健康抑或疾病、體弱抑或強(qiáng)壯的情況下，簡單地將性別作為劃分是否能勝任某一職位的硬性標(biāo)準(zhǔn)，未免過于機(jī)械，往往還會成為企業(yè)拒絕雇傭女職工的一大理由。

其次，法律對女職工特殊保護(hù)是因為女性承載了人類再生產(chǎn)的使命，但是，也有一部分家庭或者女性沒有生育的需求，更有一部分女性已經(jīng)完成了生育任務(wù)，法律對這部分女性進(jìn)行高度地保護(hù)，極大地限制了其進(jìn)入高收入崗位的機(jī)會。

再次，很多崗位對男職工的危害也很大，男性生殖功能受損可能累及妻子及其后代，損害妻子的性愉悅權(quán)、性健康權(quán)和生育權(quán)。因此，男職工也需要職業(yè)禁忌的保護(hù)。

對“四期”之外女職工職業(yè)禁忌的規(guī)定構(gòu)成了對女性的就業(yè)性別歧視，其客觀效果是減少了女性的就業(yè)機(jī)會，在客觀上形成了女性的就業(yè)障礙，并加劇了職業(yè)性別隔離。

2、女職工“四期”保護(hù)

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》對處于“四期”的女職工禁忌從事的勞動范圍給予了特別精細(xì)的規(guī)定，尤其是對處于孕期的女職工給予了更加人性化的法律構(gòu)建，不但規(guī)定了十項孕期女職工禁忌從事的勞動，而且對孕期女職工的產(chǎn)假、產(chǎn)前檢查、生育費用（生育津貼和醫(yī)療費用）以及懷孕女職工與單位的勞動關(guān)系（用人單位不得辭退、延長工作時間等等）考慮得非常周到，但是這無疑給用人單位帶來了巨大的用工成本;更甚者，女職工利用法律的保護(hù)，一旦與企業(yè)確立勞動關(guān)系，便計劃生產(chǎn)，往往使用人企業(yè)措手不及，尤其是一些核心崗位或替代性較差的崗位的空缺，會給企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)產(chǎn)生較大影響。雇傭男性勞動力，或者以低工資、低保障、惡劣勞動條件為前提來雇傭女性成為規(guī)避手段。這些都會在源頭上進(jìn)一步強(qiáng)化女職工勞動權(quán)益保障的惡性循環(huán)，極易使得這部分用工成本轉(zhuǎn)移到女職工身上。

3、女職工退休年齡

我國現(xiàn)行退休年齡規(guī)定自實施至今已三十余年，女性隨著社會生活發(fā)展在平均壽命、受教育程度、人權(quán)保護(hù)意識等方面已發(fā)生巨大變化，而且忽視了現(xiàn)今社會以腦力勞動為主的多樣化的職業(yè)類型，以及女性比男性衰老的速度慢的現(xiàn)實。如果沒有充分、客觀的證據(jù)證明女職工確需提前退出勞動領(lǐng)域才能實現(xiàn)兩性平等，那么我國女職工退休年齡早于男職工的規(guī)定對女職工勞動權(quán)益法律保護(hù)的作用就不大，反而剝奪了女職工享受勞動待遇的權(quán)利，并在一定程度上造成了人力資源浪費。

四、我國女職工勞動權(quán)益法律保護(hù)的完善

（一）立法指導(dǎo)思想的完善

針對我國立法指導(dǎo)思想的局限性，我們可以借鑒國外運(yùn)用社會性別分析理論的一些經(jīng)驗，重新構(gòu)建女性勞動權(quán)益保護(hù)。對女性勞動權(quán)益的保護(hù)應(yīng)該在能夠提取公民共同需求的基礎(chǔ)上加以系統(tǒng)保護(hù)。所有就業(yè)、工作、生活條件要以對男女（更多是女性）都有利的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)，即滿足一般人所共同必需的工作生活條件，可以女性保護(hù)的必要標(biāo)準(zhǔn)作為男女共同的底線，就低不就高，尊重差異性。此外，在此后的立法中應(yīng)當(dāng)特別注意避免以男性權(quán)利作為女性權(quán)利的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可以替換為“男女平等”這類詞的運(yùn)用，使男女平等真正體現(xiàn)到經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展各領(lǐng)域、社會生活各方面。

（二）取消女職工禁忌從事的勞動范圍

從國際上來看，一些國家已經(jīng)開放女性禁忌勞動范圍，女性可以從事過去不能從事的工作。如美國，礦主們在平等就業(yè)委員會的壓力下，向女職工開放了井下崗位;南非近年也恢復(fù)了允許女性在礦山工作;而在德國，對女性的特殊保護(hù)僅限于孕期及以后的一段時間。

從我國目前情況來看，女職工禁忌從事的勞動范圍已經(jīng)出現(xiàn)與女職工勞動權(quán)益保護(hù)背道而馳的情況，而女職工各方面能力發(fā)展、社會配套制度完善等都動搖了女職工禁忌從事勞動范圍的必要性，從實現(xiàn)兩性勞動平等的最終目的出發(fā)，我國女職工禁忌從事勞動范圍的規(guī)定應(yīng)予廢除。

此外，可替代以“可能存在高度健康風(fēng)險的勞動范圍”的規(guī)定，并明確闡釋這些崗位對勞動者可能產(chǎn)生怎樣的危害，可以仍然以附錄的形式列示，由強(qiáng)制性禁止規(guī)定改為授權(quán)性規(guī)定，由職工自主選擇是否從事某項存在健康風(fēng)險的職業(yè)，此處的職工自主選擇也包括男職工。

最重要的是，在前述規(guī)定的情形下，法律應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化企業(yè)的告知義務(wù)。在雇用職工前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)將該項崗位可能存在的風(fēng)險充分告知求職者，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的法律義務(wù)。

由此，既保障了女性自由選擇職業(yè)的權(quán)利，防止男性對高收入崗位的壟斷，減少職業(yè)性別歧視;又達(dá)到了對男女雙方職業(yè)健康安全的平等保護(hù)。

（三）合理分配“四期”女職工的用工成本

對處于特殊生理時期的女職工進(jìn)行保護(hù)是必要的，因此，不能將“四期”女職工的特殊保護(hù)廢除，而應(yīng)當(dāng)從合理分擔(dān)女職工用工成本的角度試圖減少企業(yè)對女職工的歧視。

從家庭層面來看，可以通過制度安排，合理調(diào)整家庭內(nèi)部夫妻間的負(fù)擔(dān)。就這個問題，獲得較多認(rèn)可的是“育兒假”和“父育假”的安排，以及生育保險制度中男性責(zé)任的安排。

從社會層面考慮，可以通過科學(xué)設(shè)計生育保險制度，以兼顧生育社會保險中的女性利益和企業(yè)利益。職工生育保險在維護(hù)女工權(quán)益的同時也要強(qiáng)調(diào)女職工的義務(wù)，女工有懷孕告知的義務(wù)，使企業(yè)有回旋余地。

（四）逐步取消男女職工退休年齡不同的規(guī)定

有統(tǒng)計結(jié)果（非洲和美洲2009，歐洲和亞太地區(qū)2010）顯示，在169個設(shè)定男女法定退休年齡的國家和地區(qū)中，男女退休年齡相同的有107個，占63.31%。即使與其他男女退休年齡不同的國家相比，我國也是世界上兩性退休年齡差距最大的國家。

為此，考慮到不同崗位的工作性質(zhì)不同，我國可以考慮實施彈性退休制度。

針對主要是腦力勞動付出的崗位，可以考慮男女同齡退休，并設(shè)置領(lǐng)取養(yǎng)老金的最低年限，在達(dá)到最低年限后，由勞動者自主選擇是否繼續(xù)工作抑或領(lǐng)取養(yǎng)老金（繼續(xù)工作和領(lǐng)取養(yǎng)老金是二選一的選項）。同時，考慮到社會就業(yè)壓力問題，還應(yīng)設(shè)置強(qiáng)制退休年齡，此類工作者雖然可以選擇繼續(xù)工作，但仍不能超過最高年限。

針對主要從事重體力勞動的勞動者，運(yùn)用前文提到的“就低不就高”法則以及考慮到女性平均壽命大于男性的客觀事實，可以將男職工的退休年齡逐步提前至和女職工相同。

五、結(jié)語

女職工勞動權(quán)益法律保護(hù)立法層面的不足會直接影響司法及執(zhí)法層面，為此，立法層面的完善是首當(dāng)其沖的。當(dāng)前，我國對女職工現(xiàn)有的法律保護(hù)雖有不足，但也是立法者結(jié)合我國國情以及借鑒國際立法在經(jīng)過深思熟慮后慎重作出的，有很多值得肯定的地方。但是，隨著社會的不斷發(fā)展變化，立法者也應(yīng)當(dāng)不斷思考現(xiàn)有法律的滯后之處，在維持法律穩(wěn)定性的同時適時作出修改。女職工勞動權(quán)益的法律保護(hù)研究雖然關(guān)注女職工群體的勞動權(quán)益，但最終目的在于勞動平等、男女平等的貫徹實施，應(yīng)持續(xù)關(guān)注女職工勞動權(quán)益法律保護(hù)的完善，根據(jù)時代發(fā)展及客觀需求，不斷充實、修正相關(guān)內(nèi)容。

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作者簡介：吳洪麗（1995—），女，山東棗莊人，上海大學(xué)法學(xué)院2018級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生。研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。