跨國代孕親子關(guān)系的國際法規(guī)制

陳子媛

摘 要：人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展使得代孕無論在合法還是非法的外衣下在許多國家成為一種事實，為了實現(xiàn)規(guī)避法律之目的，代孕的跨國發(fā)生日益增多。跨國代孕給傳統(tǒng)的家庭關(guān)系造成了沖擊，跨國代孕所生兒童的國籍其法律地位難以確定，相關(guān)權(quán)益無法得到切實保障。本文將圍繞著跨國代孕這一問題，總結(jié)跨國代孕法律沖突的表現(xiàn)及原因，探討跨國代孕親子關(guān)系的沖突法調(diào)適問題，力圖在既有的法律體系下通過沖突規(guī)范解決這一系列難題，并進一步指出目前中國在該問題上應采取的應對措施。

關(guān)鍵詞：跨國代孕;親子關(guān)系;沖突;規(guī)范

一、跨國代孕法律沖突產(chǎn)生的表象

代孕作為一種新型人工輔助生殖技術(shù)，在倫理、法律等方面都引起了全球廣泛的爭論，世界各國的代孕立法也不盡相同。這些代孕立法規(guī)定的不同也使得各國就跨國代孕問題產(chǎn)生了法律沖突。

1.對于代孕的接受度大相徑庭

（1）明文禁止代孕型

在代孕未完全合法化的今天，世界上很多國家采取了禁止代孕的法律模式，以歐盟為例，以歐洲人權(quán)法院2014年所作的調(diào)查在36個締約國中，有15個國家明文禁止代孕，包括德國、奧地利、法國、西班牙、愛沙尼芬蘭、冰島、意大利、瑞士、塞爾維亞、土耳其、斯洛文尼亞、摩爾多瓦、馬其頓。

由于美國是聯(lián)邦制體制，各州立法有很大的差異，除了一些無法律規(guī)定的州以外。仍然有七個州明文禁止代孕，分別是：哥倫比亞特區(qū)、密西根州、紐約州、亞利桑那州、印第安納州、路易斯安那州及內(nèi)布拉斯加州。

我國也是采明令禁止代孕態(tài)度的國家。雖然我國沒有直接的法律規(guī)定，但衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》中均規(guī)定禁止代孕和買賣精子、卵子和受精卵等行為。

（2）實質(zhì)禁止代孕型

除了明文禁止代孕的，另有很多國家如日本、新加坡等立法上雖未明文禁止代孕，但從其采取的一系列措施來看該類國家實質(zhì)上禁止代孕。日本的法律受到大陸法系國家的影響，在代孕立法上也具有相似性，主要主張的是禁止代孕的態(tài)度。日本雖未立法管制，但為實質(zhì)禁止國家，日本產(chǎn)科婦科學會禁止會員（產(chǎn)科婦科醫(yī)師）施行代孕生殖手術(shù)。

2.對跨國代孕協(xié)議的效力認定存在差異

（1）認定代孕協(xié)議無效

禁止跨國代孕的國家如德國、法國、日本，一般否認代孕協(xié)議的效力。德國聯(lián)邦法務部委員會在1988年8月曾發(fā)布一個有關(guān)代孕的報告書，該報告書禁止與代孕相關(guān)之醫(yī)療行為、代孕之中介，并認為代孕契約在民法上無效。

（2）認定代孕協(xié)議有效并有強制執(zhí)行效力

而在允許跨國代孕的國家，有的國家完全認可代孕協(xié)議，例如美國的加州與印度，加州法院一般完全認可當事人之間簽訂的代孕協(xié)議;印度2008輔助生殖技術(shù)法草案規(guī)定只要意向父母與代孕母親之間簽訂的代孕協(xié)議有效即可。而且這些國家規(guī)定代孕協(xié)議還擁有強制執(zhí)行效力，即意向父母可以根據(jù)有效的代孕協(xié)議直接獲得孩子的親權(quán)。

（3）認定代孕協(xié)議有效但無強制執(zhí)行效力

有的國家的雖然承認代孕協(xié)議的效力，但代孕協(xié)議并不足以使得意向父母直接獲得親權(quán)，也就是代孕協(xié)議沒有強制執(zhí)行效力，這種規(guī)定在大陸法系國家尤為明顯，例如在比利時和丹麥，意向父母只能通過收養(yǎng)程序而獲得親權(quán)。

（4）部分類型的代孕協(xié)議有效

此外，還有的國家只承認部分類型的代孕協(xié)議，英國只承認非商業(yè)代孕協(xié)議而禁止任何人在英國境內(nèi)以商業(yè)手法進行代孕，即否認非商業(yè)性代孕的效力。英國的《代孕協(xié)議法》主要就禁止商業(yè)性代孕行為，即代孕不得請求酬勞，并且禁止各種類型的代孕廣告等方面作出了規(guī)定。

因此各國對跨國代孕的認定不同是跨國代孕法律沖突的另一個重要表現(xiàn)。

3.對代孕子女身份的認證各有不同

（1）對代孕子女出生證明的態(tài)度

在跨國代孕中，代孕子女輸出國有權(quán)機關(guān)頒發(fā)的出生證明是確定代孕子女與意向父母間親子關(guān)系的有利證明，但問題是這個出生證明并不一定會得到代孕子女輸入國的承認。一些國家有條件地承認出生證明，如法國和日本均是基于基因聯(lián)系而承認外國出生證明，也就是認定了代孕子女的國民地位，下文將會具體論述;但大多數(shù)國家則對出生證明持否定態(tài)度，這是因為他們認為跨國代孕有損國家的公共秩序，因此會以公共秩序保留為借口拒絕承認出生證明。

（2）對輸出國法院判決的承認執(zhí)行

代孕輸出國有效的司法判決相比出生證明更容易得到代孕輸入國的承認，實踐中許多國家都有承認外國判決的實例，就連禁止代孕的德國也曾經(jīng)承認過美國加州的判決，確認代孕子女的地位。但大多數(shù)情況下，對于該類判決的承認，輸入國法院會以公共秩序保留或者法律規(guī)避為借口拒絕承認，從而使得代孕子女的地位無法確認。

二、跨國代孕親子關(guān)系的沖突法調(diào)適

1.跨國代孕親子關(guān)系調(diào)適的法理基礎(chǔ)

（1）兒童利益最大化原則

《聯(lián)合國權(quán)利公約》明確規(guī)定了兒童最佳利益原則。實際上，世界上絕大多數(shù)國家包括中國都已認可以人工生殖技術(shù)出生的子女之權(quán)利等同于與自然生育子女的權(quán)利，以此類推，代孕子女的權(quán)利應與自然生育子女的權(quán)利相同。因此，不論是法院還是行政當局都應從代孕子女的最佳利益出發(fā)，充分保障其權(quán)益。

（2）人權(quán)保護的需要

跨國代孕所生子女法律地位的確定問題影響的不僅僅是代孕子女，亦影響了意向父母的權(quán)利。出于對意向父母和代孕子女的人權(quán)保護，一些地區(qū)已經(jīng)開始以人權(quán)公約去重新審視針對跨國代孕所作出的判決或其他決定，在這其中較為有影響力的是歐洲人權(quán)法院根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》對成員國判所作出的的指導性判決。

2.跨國代孕親子關(guān)系的沖突法解決思路

（1）限制公共秩序保留原則的適用

誠然，代孕子女輸入國適用公共秩序保留原則去拒絕承認代孕子女與意向父母之間的親子關(guān)系，是為了保護國內(nèi)的公共利益和公共政策。但是，在跨國代孕子女問題上，它所涉及的不單單是一國國內(nèi)利益，而是更為廣闊的國際利益。此時，一國的沖突法就不應只關(guān)注一國法律的主權(quán)利益，而忽視代孕子女、意向父母的利益訴求。因此，在處理這一問題時，代孕子女輸入國不應只以國內(nèi)利益為本位而應以國際社會利益為本位去看待公共秩序保留原則，并對公共秩序保留原則的適用作出一定的限制。同時，亦可為了順應國際社會利益的潮流，在公共秩序保留原則中引入國際公共秩序理論。國際公共秩序是指有關(guān)整個國際社會或人類生存，和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在。當代孕子女輸入國面臨著針對外國法院關(guān)于跨國代孕親子關(guān)系的判決或是登記機關(guān)給予的出生證明的承認問題時，應當基于國際社會共同利益謹慎地限制適用公共秩序保留原則，盡最大限度地給予承認。

（2）統(tǒng)一跨國親子關(guān)系確立的連結(jié)點

縱觀世界各國的沖突法，當在確定兒童的法律地位或者是涉及到親子關(guān)系問題時，大部分國家都采用兒童的國籍作為連結(jié)點來決定適用的準據(jù)法。但除美國等少數(shù)采用出生地來確定國籍的國家，絕大部分國家都是采用先確定親子關(guān)系再確定國籍的方式。然而，在跨國代孕中，親子關(guān)系本就處于不確定狀態(tài)，需要依據(jù)準據(jù)法來親子關(guān)系和兒童的國籍，因此在法律指引環(huán)節(jié)中不可能以兒童的國籍作為連結(jié)點去尋找適用的法律。當然，一些國家也會采用其他的要素作為連結(jié)點。一種較為常見的做法就是對連結(jié)點的適用順序作出區(qū)分。如我國《涉外民事法律關(guān)系適用法》第25條的規(guī)定：“父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律”。但實際上，即使在采用區(qū)分連結(jié)點順位的國家中，對連結(jié)點的規(guī)定也不盡相同，這就導致了各個國家在確定有關(guān)跨國代孕下親子關(guān)系的標尺不一，難以確定統(tǒng)一化。

三、中國對跨國代孕所生親子關(guān)系的應對

1.意向父母向人民法院提起訴訟請求確認親子關(guān)系

筆者認為，代孕子女與意向母親之間的關(guān)系在形成撫養(yǎng)關(guān)系之前屬于一種姻親關(guān)系，類似于繼父母子女關(guān)系。而繼子女與繼母在形成撫養(yǎng)關(guān)系后，就是法律擬制的血親關(guān)系;但對于非婚生子女與父或母的配偶之間在事實上形成撫養(yǎng)關(guān)系后為何種法律規(guī)定并無法律規(guī)定。筆者認為，可類推繼父母子女關(guān)系，在形成撫養(yǎng)關(guān)系后，非婚生子女與父或母的配偶形成擬制血親關(guān)系。這兩種關(guān)系惟一不同的是非婚生子女可能在父或母與其配偶婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生，而繼子女只能在繼父或繼母與生父或生母沒有婚姻關(guān)系期間受胎。但子女出生的時間對子女與生父母的配偶之間的關(guān)系沒有影響。因此，在跨國代孕的背景下，若意向母親與代孕子女形成了事實上的撫養(yǎng)關(guān)系時，雙方為法律擬制的血親關(guān)系。而隨著親子關(guān)系的確立，跨國代孕子女的國籍問題也能得到相應的解決。

然而，當意向父母與跨國代孕所生的子女均無基因關(guān)系時，意向父母就將無法被確認為法定父母。在這種情況下，應當允許意向父母采用跨國收養(yǎng)的方式與代孕子女建立親子關(guān)系。但是目前法律并無有關(guān)跨國代孕子女收養(yǎng)問題的規(guī)定。但不可否認的是，跨國代孕子女收養(yǎng)問題具有涉外性，可以適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》。根據(jù)該法第28條的規(guī)定：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。”

但問題在于該法第28條，將收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地作為唯一的連結(jié)點在處理跨國代孕子女收養(yǎng)的問題上是極為不妥的。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十五條解釋了“經(jīng)常居所地”的含義：“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務派遣、公務等情形除外”。顯而易見的是，代孕子女常常并不具有經(jīng)常居所地。同時，有的代孕子女能夠進入中國境內(nèi)，有的代孕子女不被許可進入中國境內(nèi)。特別是后一種，若為了使代孕子女具有經(jīng)常居所地，而強行讓其在境外居住一年以上，顯然不利于代孕子女的保護。因此，為處理該種收養(yǎng)關(guān)系，未來應對該連結(jié)點作出修改。

2.意向父母請求人民法院承認與執(zhí)行外國親子關(guān)系的判決

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十一條“外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行”，第二百八十二條“人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行”的規(guī)定，在條約缺失的情況下，法院往往會以違反公共利益，而不予承認執(zhí)行。但在此情況下，意向父母同樣可以基于跨國收養(yǎng)與代孕子女形成法律擬制的親子關(guān)系。