關于未彌補虧損是否構成企業股改法律障礙的探討

沈培強 倪侃侃

一、問題的提出

《公司法》第九條規定，有限責任公司可以變更為股份有限公司。目前我國絕大部分公眾公司，其組織形式均是由有限責任公司整體變更而來。在實踐中遇到較為常見的一個問題是，如果在將有限公司變更為股份公司（以下簡稱股改或改制）時，有限公司存在未彌補虧損（本文所稱的未彌補虧損是指未分配利潤與盈余公積之和，下同），對股改是否會構成法律障礙？

有觀點認為，通過在改制時將有限公司凈資產折合為資本（股本和資本公積），未彌補虧損通過結轉入資本的方式得以消除，效果等同于以資本進行補虧。由于消除未彌補虧損的來源包括資本公積，違反了《公司法》第168條關于禁止資本公積補虧的規定：“資本公積金不得用于彌補公司的虧損。”因此，如果有限公司存在未彌補虧損，會對改制構成法律障礙。另有觀點認為，改制是原有限公司的投資者以其擁有的原有限公司凈資產出資投入到股份公司，以其他凈資產項目抵銷未彌補虧損是整合凈資產進行出資的行為，而不是彌補虧損的行為。因此，無需適用《公司法》關于禁止資本公積補虧的規定。“法無禁止即可為”，有限公司存在未彌補虧損不會對改制構成法律障礙。

筆者認為，在《公司法》未就上述問題明確規定的情況下，單純去討論是否適用《公司法》禁止資本公積補虧的規定，難以達成共識。本文的分析思路是：資本公積補虧與通過改制折股消除未彌補虧損具有共同特征，即均涉及將資本公積轉移至未分配利潤消除未彌補虧損。因此本文從禁止資本公積補虧的法理入手，分析其合理性；如果禁止資本公積補虧具備相當合理性，則改制時存在未彌補虧損應比照執行；如果禁止資本公積補虧不具備合理性，則無需比照執行，需要從是否損害債權人利益再進一步分析。

二、禁止資本公積補虧的理論基礎

禁止資本公積彌補虧損的理論基礎來自于“資本保全原則”。“資本保全原則”是現代公司制度確立的一項基本原則，即公司要保持股東投入資本的完整性，目的是為保護債權人利益。例如，A公司注冊資本1,000萬元，交易對手B通過查閱工商資料知悉A公司注冊資本規模，認可其信用能力，將產品賒銷給A公司，形成對A公司債權。該賒銷交易之所以成立，是因為A公司以其資本做了信用擔保。如果A公司在交易成立后隨意減少資本，就會削弱對上述賒銷交易的信用擔保能力，進而可能影響B對A公司債權的實現。因此，在制定公司法時，對公司隨意減少資本的行為加以了限制，以保障債權人利益。

理論上，有三種情況會涉及減少資本：減資、將資本用于分配、將資本用于彌補公司虧損。針對上述三種方式，《公司法》均制定了相應的限制性或禁止性條款。對于減資，《公司法》第177條做了限制性規定：“公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。”即公司減資可以，但要滿足債權人提出的保障其利益的要求（清償債務或提供擔保）。對于資本用于分配和彌補虧損，《公司法》第168條則做了禁止性規定：“公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。”

三、禁止資本公積補虧的合理性分析

平衡公司商業決策上的自主權與股東利益、債權人利益之間的關系是《公司法》需要解決的最核心問題。過度向某一方利益傾斜，都會造成失衡，進而影響公司健康發展。因此，評判公司法律制度設計的合理性，最基本的標準是制度設計是否平衡好了上述關系。禁止資本公積補虧在保護債權人的同時，對公司和股東造成了限制，如果這種對債權人的保護超出了必要性，或者提供保護所帶來的好處小于對公司和股東限制所帶來的壞處，那么這種制度就值得商榷。如前所述，交易對手B之所以愿意與A公司進行賒銷交易，是因為A公司明示的資本提供了信用擔保。資本由注冊資本和資本公積兩部分組成，根據《公司法》要求，注冊資本需要在營業執照上進行明示，但對于資本公積則并無明示的要求。因此，除非是公眾公司公開披露了其財務信息，否則交易對手無法從公開渠道知曉公司資本公積。既然未明示資本公積，那么如何使用資本公積就屬于公司自身決策的事情。誠然，凈資產是實現債權的最終保障，任何減少凈資產的行為都會對債權人帶來不利影響（資本公積補虧雖然不會減少補虧時點的凈資產，但為利潤分配創造了空間，可能會在未來導致凈資產減少）。但需要注意的是，并不是對所有減少凈資產的行為都需要以保護債權人為由加以限制或禁止，否則就侵犯了公司合理的自主決策權。例如，如果《公司法》規定分配現金股利需要經過債權人同意，這在最大程度保護債權人利益的同時也加大侵犯了公司自主決策權，顯然是不合適的。在資本保全這個問題上，對債權人利益的保護應該有度，而這個度就是公司明示的資本。即《公司法》需要對公司已經明示的資本進行保全，但不需要對未明示的資本進行保全。

因此，資本公積是否能補虧，并不是一個非黑即白的事情。筆者認為，總的原則應該是：對于公司明示的資本，應進行資本保全，限制或禁止公司隨意減少資本；對于公司未明示的資本，則應以公司意思自治為主。《公司法》關于禁止資本公積補虧的規定屬于一刀切的處理，固然簡單易操作，但也干涉了公司本該具有的合理決策權，與《公司法》所主導的“公司自治、股東自治”理念是相悖的。

那么，既然禁止資本公積補虧的合理性存在問題，為何我國《公司法》要采用呢？涉及到禁止資本公積補虧的出臺背景。禁止資本公積補虧源于2005年對《公司法》的修訂。之前1993年《公司法》雖然沒有明確規定資本公積是否可以補虧，但第179條關于“公積金”用途的規定中包括了“彌補虧損”一項。該條所使用的“公積金”這一籠統稱謂，理應解釋為包括“資本公積金”在內。也即，在2005年修訂之前，《公司法》是允許資本公積補虧的(至少是未明確禁止)。但為何2005年修訂時要從“允許”轉變到“禁止”呢？

2001年初，已陷入破產境地的鄭百文累積虧損高達18億元，而該公司全部凈資產不足5億元。即便沖銷掉全部股本和公積金，尚余13.5億元的虧損無法彌補。重組方(同時也是鄭百文最大的債權人)三聯集團決定豁免鄭百文14.47億元的債務，該豁免金額形成鄭百文的資本公積后，再用來沖抵剩余的虧損。如此一來，鄭百文的巨額累計虧損完全抵消，凈資產也由負變正。為鄭百文重組后進行再融資掃清了障礙。由此可以認為，禁止資本公積補虧的主要原因并非是立法者對禁止資本公積補虧的理論認識達成了共識，而是因為上市公司用資本公積彌補巨額虧損導致的監管目標落空，導致立法者在2005年修訂《公司法》采取了嚴厲的措施。

四、股份制改制時對未彌補虧損的考慮

如上分析，禁止資本公積補虧在合理性上存在一定的缺陷，可能造成對保護債權人利益過度、侵犯公司和股東的自主決策權，導致三方關系失衡，進而對公司健康發展造成不利影響。雖然在公司改制時未彌補虧損的消除類似于資本公積補虧，但由于《公司法》并無明確的禁止性規定，以及禁止資本公積補虧的規定本身存在不合理，因此，公司改制無需比照該條規定執行。那么，應該如何考慮為彌補虧損對改制的影響呢？筆者認為，還是應當以適度保護債權人利益為原則，區分不同情況進行處理。

1.改制后的股本小于改制前注冊資本

有限公司改制為股份公司后的股本小于改制前注冊資本的情況在實踐中較為少見，但也不能排除。如果出現這種情況，這就相當于公司減少了向債權人之前明示過的資本，盡管未造成凈資產流失，但為以后利潤分配創造了空間，從一段較長時期來看，相當于公司以明示過的資本進行了利潤分配，不利于債權人實現債權。因此，建議比照《公司法》關于減資的規定處理。

2.改制后的股本大于或等于改制前注冊資本

有限公司改制為股份公司后的股本大于或等于改制前注冊資本的情況是實踐中常見的情形。在這種情形下，盡管改制不會造成凈資產流失，但為以后利潤分配創造了空間，從一段較長時期來看，雖然對債權人實現債權是不利的，但由于明示的資本并未減少，甚至是增加了，所以如果對這一行為加以限制，會造成對債權人的過度保護，阻礙公司和股東的自主決策權，導致三方關系失衡。因此，對于這種情況不應予以限制。

五、結論

通過上文的討論，本文得出如下結論：

1.資產保全是有限的保全，而不是無限的保全。因此，以資本保全為由禁止資本公積補虧的理論基礎缺乏合理性。

2.《公司法》并未就改制的未彌補虧損作出規定。而《公司法》關于禁止資本公積補虧的規定本身存在爭議，不宜參照執行。

3.以適度保護債權人利益為原則，區分不同情況對改制時的未彌補虧損進行處理：對于改制后注冊資本減少的，比照《公司法》關于減資的規定處理；對于改制后注冊資本不變或增加的，無需加以限制。