“職業(yè)放貸人名錄”設置的風險防范與功能發(fā)揮

周璇

關鍵詞“職業(yè)放貸人” 借款人 風險防范

一、問題的提出：為什么要規(guī)制“職業(yè)放貸人”

（一）“職業(yè)放貸人”帶來的社會危害

放貸環(huán)節(jié)主體混亂，實踐中存在多戶頭轉賬、相互拆借的情況。催討環(huán)節(jié)易產生暴力行為，當借款人無力償還時，放貸人輕者騷擾借款人的正常生活，重者采取恐嚇、毆打、非法拘禁、強制處置財產等違法手段進行逼討。居間環(huán)節(jié)多存在違法情形，中介方提供借貸合同公證、訴訟法律服務、債務催繳、房屋抵押出售等一條龍服務;部分放貸人通過線上線下搭建平臺，以高回報為誘餌吸收公眾存款，存在極大的金融風險和社會不穩(wěn)定因素。

（二）疑似“職業(yè)放貸人”帶來的審理難題

1.借款人不到庭

公告送達比例居高不下。缺席審判使得法律事實所要求的證明責任無法達到揭示客觀事實的精確度，以至于真實的放貸主體、借款金額、借款利率、償還情況難以查清、辨別，也使得以此作出的裁判文書既判力弱化。

2.格式化證據形式完備

一般由出借人提供“填空式”格式文本，對借款期限、交付方式、利率、違約金、管轄等約定全面，甚至包括訴訟費、保全費、律師費等的承擔。

出借人多以現金方式交付，卻無其他證據佐證。借條中不記載利息，而通過口頭約定;借款金額多將利息預先扣除，借條中記載的借款數額高于實際借款金額;在銀行取款后，當場收回部分現金;雙方定期結算，重新簽訂借款合同或出具借條、收條等書面文件，將高額利息計入本金計算復利。

3.合同效力認定難

筆者以中國裁判文書網涉及“職業(yè)放貸”認定合同無效的67件案件進行分析，借款人均以出借人為“職業(yè)放貸人”為由抗辯借款合同無效。67件案件中，有19件案件因出借人為“職業(yè)放貸人”而被認定合同無效。

（1）“職業(yè)放貸人”認定標準不一。“職業(yè)放貸人”在審判實踐中最明顯的表征是作為出借人的原告為同一人的案件數量增多。

在19件認定合同無效的案件中，14件主要依照涉案數量或向多人出借資金而認定“職業(yè)放貸”，4件系當事人自認其從事“職業(yè)放貸”，1件是根據在借款中扣除押金及收取借款中介費的行為認定屬于“職業(yè)放貸”。在14件依照涉案件數或人數認定的“職業(yè)放貸”案件中，最少的為三年問同一法院9件，最多的為半年在同一地級市轄區(qū)內的案件50余件;案件標的額自3萬至lOOO萬不等，跨度極大。有的判決認為：“即使存在職業(yè)放貸行為，只要不違反法律的強制性規(guī)定，其行為受法律保護。”有的裁定對“職業(yè)放貸人”的標準設置較為嚴苛，如“本案是否應當認定借款合同無效，應當（……）查明王某近年來訴訟案件的具體數量、涉案訴訟金額是多少、借款人是不特定還是相對較為固定、出借資金的來源是否為自有資金、利率是否超過法定的利率紅線、是否存在暴力催收行為、其出借行為是否給當地的金融秩序造成一定的不利影響、是否侵害了當地人民群眾的合法利益等因素綜合認定王某的出借行為是否構成職業(yè)放貸行為及其借貸合同的效力”。

（2）認定合同無效的法律依據不一。在19件認定合同無效的案件中，11件依據是《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第十九條“未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業(yè)金融機構或者從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動”及《中國人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。5件僅依據《中華人民共和國合同法》第五十二條，且明確未經許可不得從事金融業(yè)務;河南省的3件案件（原、被告均一致）依據的是《河南省高級人民法院關于嚴格依法審理民間借貸案件的通知》。

（3）合同無效的后果處理不一。在19件認定合同無效的案件中，7件案件判決歸還本金、利息請求不予支持;12件案件借款人需支付利息，其中3件案件（原被告均一致）法院依法酌定利息為年利率6%，7件案件按同期貸款利率計算，2件案件（原被告一致）中利息按1年期存款利率計算。

二、對當前設置“職業(yè)放貸人”名錄制度的審視

通過查詢公開報道，據不完全統(tǒng)計，目前共有3家高級法院、9家中級法院、54家基層法院出臺了“職業(yè)放貸人名錄”制度，涉及浙江、河南、江蘇、山東等省區(qū)。

（一）當前各地法院對“職業(yè)放貸人”的認定標準

在公開報道能查明認定“職業(yè)放貸人”標準的49家法院中，全部以原告起訴案件的數量作為認定標準，其中17家法院僅以案件數量作為標準，4家法院以案件數量及標的額作為認定標準，剩余28家法院以案件數量、標的額及行為標準進行認定。

對案件數量的界定上，分別從原告主體（同一原告或關聯人員）、地域范圍（本院、或同一轄區(qū)內法院）、年度（一年或連續(xù)三年）內的案件數量作為認定標準，有5家法院將同一原告一年內在本院起訴的案件最低數量定為5件。

（二）當前各地法院對“職業(yè)放貸人”的規(guī)制辦法

從公開報道查詢，當前規(guī)制“職業(yè)放貸人”方法主要有以下6種：社會公開曝光、名錄抄送協(xié)同機構、通報稅務機關依法征稅、要求原告簽署訴訟保證書、向司法行政部門通報代理人、提高財產保全擔保標準。

三、當前出臺的“職業(yè)放貸人”名錄制度可能存在的風險

（一）現有認定標準難以認定放貸行為的職業(yè)性

單純的案件數量和借款金額并不能篩查出真正的“職業(yè)放貸人”，特別是案件數量標準設置很低的情況下，肯定存在誤判，這種標準篩選出的最多只能認定為“疑似職業(yè)放貸人”。而在“與原告有關聯關系”的認定上，除自然人夫妻、子女關系，以及《公司法》明確認定的關聯關系外，實際存在控制關系難以認定。即使是存在關聯關系，也需要借款人舉證，否則僅憑法院主動審查難以察覺。

（二）可能導致職業(yè)放貸人采取規(guī)避措施

“職業(yè)放貸人”名錄的設置會使得真正的職業(yè)放貸人以案件數量為規(guī)避標準，借他人之名繼續(xù)放貸，規(guī)避法院對“職業(yè)放貸人”名錄人員的重點審查。部分“職業(yè)放貸人”擔心司法審判對其造成不利后果，將轉向依賴暴力催收，可能引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。

（三）名錄人員相關權利可能遭受侵害

建立“職業(yè)放貸人”名錄并無任何現行法的授權。不少法院將“職業(yè)放貸人”名錄人員的姓名、身份證號碼、常住地公開曝光，導致名錄人員的隱私、名譽等可能遭受侵犯。對相關代理律師、法律工作者不附帶條件的報送名錄，也涉及對其權利的侵害。另外，目前制度并未對名錄人員設置相應的救濟途徑。

（四）媒體宣傳與實際情況可能存在偏差

個別媒體加大對“職業(yè)放貸人”的宣傳，口徑多為“嚴懲職業(yè)放貸人”“職業(yè)放貸人所簽合同無效”，片面解讀夸大了個別案例的判決結果，導致當事人對具體案件審判結果的質疑。有的報道以某段時間內法院受理的民間借貸糾紛數量下降，認定規(guī)制辦法取得了良好的效果，并不客觀。

四、“職業(yè)放貸人”的認定標準探討

對“職業(yè)放貸人”的規(guī)制是對其行為的規(guī)制，其是否從事經營銀行業(yè)金融機構的業(yè)務是判斷行為合法性的標準。銀行業(yè)金融機構的業(yè)務本質是兩條：面向公眾吸收存款、發(fā)放貸款。

（一）四方面綜合認定

1.營利性。雖然一般民間借貸糾紛出借人大多約定高于銀行貸款的利息，但在法律、司法解釋允許的范圍內，合理的高額利息受法律保護，但如果是以此為盈利模式，反復、經常從事借貸行為，其行為有為他人融資而獲益的行為，應當認為存在從事金融機構貸款業(yè)務的行為。

2.經常性。與單一、偶發(fā)的放貸行為不同，以放貸為業(yè)務是長期、日常從事出借行為，行為具有反復性、慣常性、長期性，且以其利潤作為主要收入來源。

3.數額巨大。小額的借貸因不足以危害金融秩序，不應予以規(guī)制，只有多次、反復放貸達到一定的數額標準，才應予以規(guī)制，該觀點也得到了部分生效判決的支持，…但該金額如何確定也屬于認定的難點，有生效判決認為一百萬以下尚屬于政策允許的范圍內。

4.資金自有性。放貸人用自有資金放貸，產生相關風險，屬于可控制的風險，產生系統(tǒng)性的金融風險的可能性較小。《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規(guī)定，民間借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉手放款。

（二）對其他標準的討論

1.只以放貸作為職業(yè)。當今社會職業(yè)的概念逐漸模糊，也有很多職業(yè)放貸人有其他固定職業(yè)，但不影響其以高額利息作為收入主要來源。所以“只以放貸為業(yè)”不應作為單一的衡量標準。

2.放貸對象為“不特定”的對象。從實踐上來說，“特定”“不特定”只是一個相對的概念，是按身份還是數量進行界定，也沒有統(tǒng)一的認識，對其進行準確的法律認定非常困難。

五、“職業(yè)放貸人名錄”制度的功能發(fā)揮

（一）提示作用

遇到“疑似名錄人員”，法官應當加大證據和事實的審查力度，靈活掌握證據規(guī)則，注重借款人能否合理說明借款發(fā)生的具體情況、陳述內容是否存在矛盾、庭審言辭辯論等情況嚴格審查證據的真實性，在解釋和法律適用方面作不利于出借人的處理。能認定構成職業(yè)放貸時，超出個案本身，對“疑似名錄人員”所涉案件整體進行分析判斷。

（二）協(xié)同作用

建立由政府、金融監(jiān)管機構、公安、工信、市場監(jiān)管、檢察、監(jiān)察、稅務等部門協(xié)同監(jiān)管體制。審理過程中，發(fā)現案件涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款犯罪、“套路貸”犯罪、暴力催收涉嫌犯罪的情況，及時向偵查機關移送案件。

（三）警示作用

告知被納入名錄的人員，基于其涉及案件的數量、金額、行為等原因，法院懷疑其為職業(yè)放貸人以及將采取的相應規(guī)制措施，警示名錄人員自覺遵守法律法規(guī)。同時，允許被納入名錄人員提出異議，法院也應告知其退出名錄的途徑。