訴訟上抗辯的識別

李棠潔

關鍵詞訴訟上抗辯 識別 事實主張 抵銷抗辯

2021年1月1日正式實施《中華人民共和國民法典》是對我國自改革開發以來國內社會經濟發展中民商事法律規范進行系統梳理與重大創新，適時地反映了我國當前民商事領域的變化與革新，其中針對抗辯，抗辯權的規定值得關注。從《民法通則》零規定，到《民法典》共制定14條有關抗辯規定，內容涵蓋時效、連帶債務、第三人債務、合同履行、代位權、債權債務轉讓（移）、保證、委托等制度。抗辯規范在民法典中確立與完善能夠夯實以請求權為核心的民事權利體系塑造。民事訴訟法是實施和落實《民法典》的重要程序保障，理應將與《民法典》的協調與對接作為當前最重要的研究任務。就抗辯規范實施和落實而言，民事訴訟法上首當其沖是完成對其訴訟法學理論的認識理解與類型界定，進而暢通其在民法典與民事訴訟法之間的銜接路徑。

一、訴訟上抗辯的識別標準

抗辯的最早源頭可以追溯至羅馬法時代，具有濃厚的實體法色彩。直到19世紀德國潘德克頓法學派將請求權學說引入抗辯研究，提出了實體法上的抗辯權概念，才確立訴訟上抗辯與實體法上抗辯的分立體系。我國民事訴訟中具有現代抗辯影子的是“反駁訴訟請求”制度，其來源于蘇聯法上aoapaeririe制度。我國訴訟法學界對抗辯的認識與理解一直存在著偏差和誤讀。首先，對“抗辯”的屬性界定模棱兩可，未確立訴訟法抗辯與實體法抗辯分立的觀念;其次，對“抗辯”的外延邊界廊闊不清，未厘清其與否認、反訴、反駁等相似概念的關系;最后，有關抗辯的類型劃分不統一，關于實體法抗辯與實體抗辯、程序法抗辯與程序抗辯、實體抗辯與事實抗辯、權利抗辯與抗辯權等分類混淆難辨。撥亂反正的唯一方法只能是在正確厘定抗辯的內涵基礎上，從主體、內容、效果等方面界分其類型，廊清民事訴訟抗辯制度體系的基本理論范疇。

（一）訴訟主體的識別標準

民事訴訟主體包括法院、檢察院、當事人及其訴訟代理人。其中，在遵循辯論主義的民事訴訟活動中，當事人對于民事訴訟程序的推進以及民事法律關系的產生、變更和消滅具有決定性作用。因此，對訴訟上抗辯的識別主體主要是針對當事人而言。訴訟代理人接受當事人的委托實施的訴訟行為，其法律效果仍歸屬于當事人，因此可以認為訴訟代理人的抗辯是當事人抗辯的延伸。就當事人而言，根據其訴訟角色的不同，一審程序中有原告、被告和第三人;二審程序中有上訴人和被上訴人;再審程序中包括再審申請人和被申請人。一般認為，抗辯的主體是被告、被上訴人和被申請人，因原告、上訴人和再審申請人是提出訴訟請求的一方當事人，而抗辯具有對抗訴訟請求的法律效力，自然應由原告、上訴人和再審申請人的對立方，即被告、被上訴人和被申請人實施。誠然，抗辯的主體可以是民事訴訟中的被告、被上訴人和被申請人，但是否僅僅只能由上述主體實施呢？筆者認為不盡然。以一審程序而言，針對被告的抗辯，原告也可以進行爭執，其作出的旨在排斥抗辯事實所產生法律效果的陳述，在訴訟法理上被稱為再抗辯。再抗辯具有維護請求原因事實所產生的法律效果，進而維護原告的訴訟請求的作用。如原告請求被告支付購買十箱蘋果的貨款，依據的是2019年3月8日原告與被告簽訂買賣蘋果的合同并將十箱蘋果的所有權轉移給被告的事實，被告抗辯稱雙方約定的付款日期為2019年被告領取年終獎金時（依慣例為2019年12月30日），現在還未到支付貨款日期。原告再抗辯稱被告已經于2019年11月1日領取年終獎金，因此付款日期已到。對此再抗辯，被告亦可進行復再抗辯，原告還可繼續復再再抗辯，如此循環往復，一個完整的民事訴訟攻擊防御體系得以構建。

（二）事實主張的識別標準

根據訴訟行為的內容和性質不同，可將其劃分為聲明（請求）、主張和舉證。聲明，是指當事人要求法院的意思表示，如起訴或上訴;主張，是指當事人為支持或反駁聲明而提出事實或法律基礎的行為;舉證，是指當事人為使法官形成對主張事實的確信而提供證據的行為。首先，抗辯屬于主張層面的訴訟行為，其不具有聲明能引發法院裁判的機能。《合同法解釋（二）》第27條規定，當事人請求法院調整違約金的數額，可采用反訴或抗辯的方式。該規定顯然是對抗辯的識別標準認識不清。調整違約金是一項的訴訟聲明，不屬于抗辯的范疇，其一旦成立只能產生使對方所提的違約金請求不能得到法院支持的效果，不具有使法院對違約金作出調整的法律效果。其次，抗辯不是舉證行為。抗辯主張需要通過舉證來獲得法院支持的法律效力，但舉證并非抗辯的內容。兩者的關系應是，抗辯主張是舉證欲證明的主題，即證明對象，而舉證是實現抗辯主張的手段，是繼抗辯主張之后的下一階段的訴訟行為，因此不宜將兩者予以混淆。最后，抗辯一般是指事實上的主張，有時也包含法律上的主張。根據主張的內容不同，可將其分為事實上的主張和法律上的主張。抗辯是針對訴訟請求原因事實而提出的旨在對抗其法律效果的事實主張。可見，抗辯的內容包含事實主張是毋庸置疑的，但其能否包含法律主張的內容值得探討。法律主張，是針對法律關系和權利是否成立以及產生何種法律效果的陳述，廣義上包括法律的解釋、論證和適用等主張，狹義上僅指法律規范的解釋。一般認為，法律主張，特別是法律適用的主張屬于當事人的意見，僅具有促使法院注意的作用，不論當事人是否主張，法院都應依職權進行查明。但當本案審理中涉及到外國法律適用的特殊情況，當事人提出關于外國法律適用的主張即具有了事實主張層面的意義，既需要當事人予以積極提出主張，否則法院不將其作為判決事實的依據，又需要當事人提供證據證明援引的外國法律有效存在的事實。如美國總統輪船公司與菲達電器廠等無單放貨糾紛再審案中，就提單的背面條款約定適用海牙規則或1936年《美國海上貨物運輸法》能否適用問題，菲達電器廠提出無權援用提單中載明的法律適用條款的抗辯。

（三）法律效果的識別標準

抗辯作為一種事實主張，與否認尤其是附理由的否認的區別在于其具有法律效果上的兩立性。抗辯的兩立性是針對抗辯事實與請求原因事實的關系而言。抗辯事實是構成民事實體法的權利妨礙規范、權利阻止規范以及權利消滅規范的要件事實;而請求原因事實是原告提出訴訟請求的基礎規范事實。抗辯事實與請求原因事實的兩立性關系表現為：就事實層面而言，抗辯事實與請求原因事實可以同時成立;但就法律效果而言，抗辯事實與請求原因事實相互抗衡。具體而言，請求原因事實的法律效果在于產生原告所欲求的相關權利，而權利障礙事實具有使這種權利不發生的效果，權利消滅事實則可將曾經產生的這種權利予以消滅，權利阻止事實使已經產生的相關權利不能行使。如針對原告提出返還借款本金的請求，被告作出下列陳述：（1）從未向原告借過錢;（2）這筆錢不是借款，而是原告的無償贈予;（3）錢是張三借的，自己是替張三代收這筆錢;（4）借的錢已經還給原告。根據兩立性的識別標準，原告的請求原因事實是被告向其借款的事實，陳述（1）、（2）和（3）與這一請求原因在事實層面就相互矛盾，不屬于抗辯;而陳述（4）一方面承認借款的事實，與原告主張的請求原因事實一致，另一方面其主張借款已歸還的事實，使原告所主張債權返還請求權的法律效果歸于消滅，是一種抗辯。

二、訴訟上抗辯的分類

按照前述的識別標準，訴訟上抗辯應包括事實抗辯和權利抗辯，前者可分權利妨礙（事實）抗辯與權利消滅（事實）抗辯;后者可分為永久性權利抗辯、延期性權利抗辯和受制性權利抗辯。

（一）事實抗辯

事實抗辯，是旨在否認請求權成立或存續，而針對請求原因事實進行的反對性事實主張。因事實抗辯是當事人根據法律規定，提出的妨礙、消滅要件事實主張，所以根據法律要件的分類說，可將其劃分為權利妨礙抗辯和權利消滅抗辯。

1.權利妨礙抗辯

權利妨礙抗辯，是指根據民事實體法的權利障礙規定，一方當事人向法院主張的具有妨礙對方當事人提出的請求原因事實的法律效果的事實抗辯。其特征在于抗辯主張成立，則原告基于請求原因事實提出的請求權自始不能產生法律效果。權利妨礙抗辯事實先于或同時于請求原因事實而發生。典型的權利妨礙抗辯事實有：《民法典》第144條、第146條、第153條、第154條規定當事人無民事行為能力、意思表示虛假、違反法律強制性規定、違背公序良俗以及惡意串通等民事法律行為無效的事實。

2.權利消滅抗辯

權利消滅抗辯，是指根據民事實體法的權利消滅規定，一方當事人向法院主張的對方當事人提出的請求權雖曾產生但現在已經消滅的事實抗辯。其特征在于抗辯主張成立使原告的請求權雖一度產生，但最終歸于消滅。

可見，權利消滅抗辯事實后于請求原因事實而發生。典型的權利消滅抗辯事實有《民法典》第666條規定贈與人窮困抗辯，即贈與人的經濟狀況顯著惡化抗辯主張成立，則使受贈人一度產生的給付請求權最終歸于消滅，贈與人可以不再履行贈與義務。

（二）權利抗辯

權利抗辯，是旨在阻礙請求權效力的發生，而針對請求權進行的對抗性權利主張。根據對抗性權利阻礙請求權效力的強弱，可分為永久性權利抗辯、延期性權利抗辯和受制性權利抗辯。

1.永久性權利抗辯

永久性權利抗辯，是指永久性排除請求權的行使效力的權利抗辯。其特征在于永久性權利抗辯一旦成立，法院將會判決駁回原告訴訟請求。典型的永久性權利抗辯是《民法典》第192條規定，訴訟時效屆滿抗辯一旦成立，法院將會判決駁回原告訴訟請求，永久性排除其履行義務請求權行使的效力。

2.延期性權利抗辯

延期性權利抗辯，是指暫時性排除請求權的行使效力的權利抗辯。其特征在于延期性權利抗辯一旦成立，法院將會作出對待給付的判決。典型的延期性權利抗辯依據有《民法典》第525條規定的同時履行抗辯權，第526條規定的先履行抗辯權，第527-528條規定的不安履行抗辯權，以及第687條規定的一般保證人先訴抗辯權等。

3.受制性權利抗辯

受制性權利抗辯，是指限制性地阻礙請求權的行使效力的抗辯。其特征在于既不能暫時性，也不能永久性地阻礙請求權之行使效力，只能實現請求權的部分行使效力。典型的受制性權利抗辯依據是《民法典》第1161條規定繼承人以遺產實際價值為限拒絕被繼承人的債務人清償請求的權利。

三、抵銷抗辯的歸類

如果認為抵銷權在訴訟中的實現方式只能是抗辯，那么其性質上屬于何種抗辯類型呢？對此問題的解答存在兩種不同的觀點：一是事實抗辯觀，認為訴訟上抵銷以抵銷權行使的法律效果一一被動債權在抵銷的范圍內已經消滅的事實作為抗辯，因此屬于權利消滅抗辯，為事實抗辯的一種。二是權利抗辯觀，認為形成權是權利抗辯的民法上依據之一，依據形成權主張的權利抗辯使已具備法律效果的權利予以變更，結果上等同于消滅請求權。故有德、日法學者認為，權利抗辯應當包括權利阻止抗辯與權利消滅抗辯兩種類型。

上述兩種觀點的分歧關鍵點在于對事實抗辯與權利抗辯的劃分標準認識不一。通過對兩者的發展歷史考察，發現其分離源于薩維尼提出了權利否定和權利受制兩種防御之間的區別理論。根據薩維尼關于被告防御的系統理論，一項權利否定的防御與一項權利受制的防御之間具有本質上的區別，前者消滅了請求權，后者并未消滅請求權。究竟一項防御是權利否定的防御還是權利受制的防御，要看這項防御在作用于一項債之后，是使這項債完全廢止還是剩下自然之債。如果剩下自然之債，則是權利受制的防御。欺詐抗辯和脅迫抗辯是不能產生自然之債，屬于事實抗辯;時效抗辯能夠保留自然之債，是一項權利受制的防御，屬于權利抗辯。可見，事實抗辯和權利抗辯的劃分標準在于其對請求權的產生法律效果的不同，事實抗辯的作用在于排斥請求原因事實所產生的法律效果，進而妨礙或消滅請求權，而權利抗辯的作用不是消滅請求權，而是阻止請求權行使。就這一層意義而言，訴訟上抵銷的行使將產生消滅曾經產生的請求權的法律后果，與事實抗辯（權利消滅抗辯）可以使已經存在的請求權消滅的法律效果一樣，實質上具有否認請求權的作用。

因此，抵銷抗辯在性質上應歸屬于事實抗辯范疇。但如果將抵銷抗辯理解為權利消滅抗辯，而權利消滅抗辯是事實抗辯中的一種，屬于無須主張的抗辯，但抵銷抗辯的依據是抵銷權，性質上為形成權，其特征為只有當事人主張才能發生效力。如何解釋這一矛盾呢？筆者認為，應根據實施效果來判定抵銷抗辯的類型歸屬。事實抗辯與權利抗辯的區分根源在于對抗請求權的效力途徑不同，因而才決定了兩種不同抗辯類型在實現方式上的區別。具體而言，受制是一種有權不服從權利之實現的可能性，如在請求權權利受制的情況下，請求權不是被妨礙了，而只是具有可被妨礙性，所以只有而且必須是當事人的主張才能實現。德國法上才將事實抗辯和權利抗辯稱為無需主張的抗辯和需要主張的抗辯。可見，就事實抗辯與權利抗辯的區分要素而言，其與請求權的關系是因，而是否需要當事人主張是果，前者決定了后者的發生，后者是前者演繹的必然結果。因此，可將訴訟上抵銷的主張問題作為事實抗辯的一種特殊情況予以對待，不影響抵銷抗辯的法律屬性，其應歸屬于事實抗辯，為權利消滅抗辯。