侵犯商業秘密罪中“重大損失”認定標準重構

徐宏 潘若喆

摘 要：依照侵犯商業秘密行為類型的不同，可將侵犯商業秘密罪中“重大損失”認定標準對應分為三種情形，即非法獲取商業秘密行為、非法使用商業秘密行為和非法披露商業秘密行為。非法獲取商業秘密行為應以商業秘密的合理許可使用費為認定標準，非法使用商業秘密行為應以該行為致使權利人銷售利潤減少量為認定標準，而非法披露商業秘密行為應以商業秘密的研發成本、銷售損失利潤以及未來收益三者之和為認定標準。

關鍵詞：侵犯商業秘密罪 重大損失 非法獲取 非法使用 非法披露

商業秘密作為一種能為權利人帶來經濟效益和競爭優勢的無形財富，在當今社會中所起的作用越來越大，國家對于商業秘密的保護也愈發重視。中美于2020年1月15日簽訂并發布的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》（以下簡稱《中美貿易協議》）第一章第二節便對商業秘密進行了規制，對商業秘密保護的侵權責任人范圍、侵權行為范圍、舉證責任、臨時措施、刑事保護等提出了更為細致的要求，其中第1.7條明確了啟動刑事執法的門檻。第1.7條第1項規定，雙方應取消任何將商業秘密權利人確定發生實際損失作為啟動侵犯商業秘密刑事調查前提的要求。根據協議的要求，《刑法修正案（十一）》（草案）第14條取消了“重大損失”這一構罪要件，將侵犯商業秘密罪從結果犯擬制為情節犯，從而移除了須發生實際損失方可入罪的規定。

但在辦理侵犯商業秘密案件時依然需要考慮“重大損失”這一要素，因為在此類案件中，衡量情節輕 重的指標便是權利人損失多少，只不過此處的損失不應限縮解釋為權利人銷售金額上的損失，某些無法用數額量化但確實對權利人造成影響的侵犯商業秘密行為也可為刑法所規制。與該草案同期出臺還有于2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《知產解釋（三）》），其中第4條至第5條對“重大損失”的認定標準進行了進一步的細化，說明“兩高”對于該構成要件的重視。而從司法實踐層面來看，無論《刑法修正案（十一）》正式頒布與否，侵犯商業秘密行為對權利人造成的現實損失或潛在危害都是司法機關用于評判行為危害程度的重要依據，因此對于“重大損失”認定標準的界分依然具有一定的研究價值。本文擬從現行規定與司法案例出發，分析現有認定標準存在的問題，結合侵犯商業秘密不同的行為類型及其特征，進而探尋相對應的“重大損失”認定標準的解決路徑。

一、“重大損失”現行標準的立法缺陷

我國刑法并未對“重大損失”的標準進行詳細的界定，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產解釋》）第7條規定，50萬為該罪的起刑點，250萬為刑期升格點。[1]但這只是為侵犯商業秘密罪設定了數額標準，并未明確“重大損失”的含義及其構成范圍。2010年最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《追訴規定》），其中第73條明確了四種應當立案追訴的情形，[2]但這一規定并非是對于“重大損失”的直接解釋，同時，對于權利人所受損失的含義也未作進一步的說明。《知產解釋（三）》第4條對于“重大損失”的解釋，基本照搬了《追訴規定》的內容，而第5條則根據犯罪行為類型的不同對損失數額或違法所得數額的認定標準進行了詳細劃分。

2013年最高人民法院刑事審判第二庭同意了公安部經濟犯罪偵查局《關于就一起涉嫌侵犯商業秘密案征求意見的函》中的觀點，認為侵犯技術信息的商業秘密刑事案件，侵權人已將權利人商業秘密用于生產侵權產品的，在計算權利人損失數額時，可以參照商業秘密、專利民事司法解釋中規定的賠償數額的計算方法。公安部在《關于在辦理侵犯商業犯罪案件中如何確定“給商業秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》中明確：“對難以計算侵犯商業秘密給權利人所造成的損失的，司法實踐一般可參照反不正當競爭法規定的民事賠償額的計算方法。”這種答復一定程度上代表了司法實踐的趨勢和做法，因此在對于“重大損失”的認定標準上，刑民兩大法律體系形成了有機融合。

在我國民事法律體系中，尚未對商業秘密單獨立法，因此涉及商業秘密的相關內容主要規定在反不正當競爭法中。反不正當競爭法對于損失數額的判斷主要為三種方式：一是權利人的實際損失;二是侵權人因侵權所獲得的利潤;三是由法院自行衡量。同時，這三者之間屬于遞進關系，只有實際損失不能確定才能以侵權獲利為標準，只有當前兩者都不確定才能由法院定奪。[3]最高人民法院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《民事解釋》）對商業秘密的商業價值進行了詳細的展開，明確了商業秘密商業價值的構成內容。[4]此外，該司法解釋還明確了侵犯商業秘密案件可以參照侵犯專利權損害賠償額的方法進行認定。而根據專利法的規定，當權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照專利許可使用費的倍數合理確定。所以在侵犯商業秘密民事案件中，重大損失的認定也可以參照該商業秘密許可使用費的倍數來確定。由上可以看出，商業秘密民事裁判對于重大損失的認定標準極為繁雜，雖然有遞進式的適用條件，但并未對“重大損失”的具體范圍加以認證，處理個案時容易產生異議。

綜上所述，我國現行刑事法律關于侵犯商業秘密中“重大損失”的規定還只限于劃定入罪標準的階段，這種立法模式推出后即遭到諸多學者的詬病，因為這一司法解釋實際上是將原本的罪量因素“重大損失”限縮解釋為“直接經濟損失”。[5]而民事法律中雖然規定了更多種的處罰情形，但并未明確“重大損失”的界定，同時由于民刑證明標準是存在差異的，因此能否直接轉化適用尚且存疑。民事審判可依據包括法定賠償在內的各種“民事損失”認定方式予以確定或推定具體金額;“刑事損失”因其認定的特殊要求，刑事審判援引現有“民事損失”認定方式卻無法有效、簡便、明確、科學地計算出“刑事損失具體金額”。[6]概而論之，證明標準的差異使得用于侵犯商業秘密罪成立的證據不管從量還是質上都會提出更為嚴苛的要求，這也導致了侵犯商業秘密案件體量小，總體成案率不高的問題，如2010年至2018年，上海檢察機關起訴的侵犯商業秘密案件占總受案量的35%。出現這一現象的原因是大量案件存在取證困難、構罪存疑的問題，建議偵查機關補充偵查仍達不到起訴標準，最終只能以偵查機關撤回案件處理。

二、“重大損失”現行標準判定路徑的厘清

由于現行法律對“重大損失”認定標準的判定方式多樣，但又沒有明確“重大損失”認定標準的適用范圍及條件，因此在司法實踐中，法院往往依照自己的判斷選擇自認較為合理的方式裁判，出現了多種認定方式，下文將對主要的幾種情況舉例分析。

（一）以侵權人獲利情況為標準

實踐中較為常見的一種做法便是以侵權人非法獲利的數額作為計算重大損失的標準。將被告人的所得等同于被害人的損失是具有一定的合理性的，首先在司法實踐層面，這種認定方式更有利于實際操作，因為侵權人實際得利通過合同及銀行轉賬記錄等相較而言易于查清。被告人在一定程度上可能擠占了被害人的市場份額，所以被告人獲利和被害人損失具有一定因果關系。根據《民事解釋》，當權利人因被侵權所受到的實際損失難以確定時，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。在商業秘密民事侵權訴訟中，將侵權人因侵權獲取的利潤判賠給權利人，實質上是不當得利返還，是將侵權人利用權利人商業秘密獲取的價值歸還權利人，采用這種救濟方法是合理的。[7]下面三個案例中法院也是基于這種觀念，認定被害單位損失與侵權單位的獲利之間存在因果關系。

[案例一]許某某等侵犯商業秘密案[8]

2012年至2014年間，被告人許某某伙同被告人徐某，違反曉程公司有關保守商業秘密的要求，將其所掌握的智能電表核心程序源代碼技術信息提供給他人，并伙同徐某等人使用上述核心程序技術信息制作電表，通過其所實際控制的海馬公司向外出售電表并獲利。經審計，海馬公司僅退稅獲利就超過250萬元。

二審法院認為，侵犯商業秘密案件中，被告人的巨大獲利使得被害單位通過正常交易行為獲得的收益減少，該罪名保護的法益是有關知識產權交易的市場經濟秩序，其中必然包含被害單位因商業秘密可獲得的收益。因此，被害單位損失的認定可以參考被告人的獲利數額。

采取同樣做法的還有唐某、夏某等侵犯商業秘密案[9]以及謝某某、宋某某侵犯商業秘密案[10]等。當侵權單位的直接獲利金額不明確時，法院還會采取侵權單位銷售金額乘以行業平均利潤率的方式加以計算，如案例二所示。

[案例二]裴某某侵犯商業秘密案[11]

2001年10月，被告人裴某某違反保密義務利用職務便利將西安機械所的凌鋼連鑄機主設備圖紙拷貝到自己電腦中。離職后將該圖紙提供給侵權單位，幫助其完成相關項目設計，合同總金額為1.48億余元。

二審法院依據反不正當競爭法有關損害賠償的規定，明確損失金額的認定應當以侵權所得利潤為準，但由于本案無法查清侵權單位所獲利潤的具體數額，因此法院以合同上的銷售金額乘以該行業協會認定的行業平均利潤率來得出侵權單位的利潤金額，并以此作為本案中“重大損失”的認定金額。

而在某些法院判決中，法院的判定標準會更進一步，以侵權人的預期收益作為權利人的經濟損失金額，如案例三所示。

[案例三]覃某某侵犯商業秘密案[12]

2015年10月，覃某某利用工作便利竊取了康某公司十數個玉米親本，辭職后與田某公司達成合作制種協議，由覃某某提供玉米親本和技術指導，田某公司負責聯系制種基地和回收玉米種子。2017年，田某公司在內蒙古自治區由杭某后某組織當地農戶種植由覃某某提供親本繁育出的玉米雜交種，其中村民張某1等40戶農戶，種植了兩個玉米品種約400畝，產量為78500公斤。經湖北誠信會計師事務有限公司鑒定，已生產出的78500公斤玉米雜交種子預期收益619467元。法院認為該商業秘密就其形成過程而言，必然具備高投入性、高風險性，故對侵犯相關商業秘密的犯罪行為所造成的損失范圍應作有利于權利人的理解，既包括直接損失又包括間接損失，既包括有形損失也包括無形損失。商業秘密的研制需耗費巨大的財力、智力，因此判斷行為人的行為是否給權利人造成重大損失，應充分考慮權利人的綜合投入、保密成本、商業秘密的市場占有度和美譽度、競爭優勢喪失的可能性、維權成本及侵權的性質、手段、影響、擴散后果，從整體上進行分析判斷。因此最終以鑒定報告中計算的預期收益作為本案權利人的損失金額。

以上三個案例法院均參照了民事裁判中對于商業秘密損失金額的認定方式，一定程度上可以反映權利人因侵權人的侵權行為所遭受的損失金額。但在刑事法律層面，這種認定重大損失的金額卻有不妥之處，因為被告人非法所得的數額與被害人損失的數額之間并不能簡單地進行轉換。利用商業秘密確實可能會帶來收益，但收益并非僅僅取決于其是否使用商業秘密，還與銷售、推廣等其他商業行為掛鉤，因此即便利用同一商業秘密進行生產銷售，不同的行為人可能帶來的收益也是不一致的。因此在刑事證明力上，只能證明侵權人的侵犯商業秘密行為與其獲利這一事實是具有因果關系的，但是無法證明與侵權人獲利金額之間具有排他性的因果關系，而重大損失的具體金額與侵犯商業秘密罪的定罪量刑是直接掛鉤的，在不排除其他因素干擾的情況下就不能做到排除合理懷疑的程度，達不到刑事證明標準的要求。

以侵權人預期收益的判斷方式雖然可以更加全面地去認定權利人的損失數額，但是在實際操作中卻不具有可行性，因為對該商業秘密涉及商業活動的規模以及時間跨度是難以評判的，只能通過法官內心的擬制來劃定，相對而言更加主觀。在上述案例中，法院最后的計算方式是以侵權產品的銷售收入額和毛利，扣除費用和稅金及附加后即為預期收益，這實際上還是以侵權人銷售利潤作為計算標準加以衡量，是出于滿足實務可行性的無奈之舉，根據法院的論述也能從側面看出以實際銷售利潤作為衡量重大損失標準的弊端所在。

綜上，司法實踐中以侵權人銷售量、銷售金額或銷售利潤等證據證實的侵權人獲利情況并不能直接轉化為權利人的損失情況，兩者之間摻有多種干擾因素可能會對金額產生較大影響，因此這種判定方式具有一定的問題，有進行更正的必要。

（二）以權利人直接損失為標準

與侵權人獲利情況相對的計算重大損失的模式便是以權利人直接損失為視角加以衡量。實踐中主要分為兩種模式，第一種是以權利人銷售減少利潤為標準。這種情況的計算方式與侵權獲利類似，只不過數據選擇上是以因侵權人的銷售行為而導致權利人銷售下降額與權利人的銷售利潤為標準，如案例四所示。

[案例四]冷某侵犯商業秘密案[13]

2016年10月29日、11月1日，被告人冷某與宏青公司分別簽訂《保密協議》及《勞動合同書》，約定宏青公司的技術信息和經營信息屬于商業秘密、技術秘密，冷某須保守秘密，不得對外泄露。2017年12月5日，被告人冷某從宏青公司離職，2018年3月至6月入職麗都清源公司。后冷某違反其與宏青公司簽訂的保密協議，將宏青公司的商業秘密用于麗都清源公司的項目中，造成宏青公司直接經濟損失為705274.2元。法院認為本案中侵權單位的行為擠占了權利人在涉案地區的銷售份額，因此依據《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條第1款的規定，以權利人在涉案地區銷售減少量乘以鑒定所得的該年度產品單位利潤計算出經濟損失金額。如此操作帶來最大的問題是，權利人的銷售減少量是如何得出的并不清楚。本案中法院并未對這個問題作出解釋，直接將侵權人已銷售的數量視為權利人的銷售減少量。但這兩者之間并不具有必然因果性，因為權利人在該區域該領域并非是獨占經營，侵權人也是通過競標獲得相關合同，因此與侵權人銷售利潤計算標準一樣，由于商業活動的復雜性使得此類方法繞不開其他因素對于銷售結果可能產生的影響力，在刑事上如此認定不免疏漏。

第二種較為常見的計算標準就是以權利人研發成本及相關費用作為重大損失的標準，如案例五所示。

[案例五]張某某侵犯商業秘密案[14]

被告人張某某于2009年入職吉呈公司，掌握公司專利產品“植物膠囊”詳細生產工藝流程及參數等技術秘密。期間，吉呈公司為防止技術秘密外泄，曾多次與被告人張某某簽訂《保密協議》。2013年，被告人張某某從吉呈公司辭職后，為牟取經濟利益，化名“李銀龍”受雇于赫爾希公司，使用吉呈公司的技術秘密，指導赫爾希公司生產出了和吉呈公司成分同一的植物膠囊。經鑒定，吉呈公司從2012年到2015年的產品研發費用損失為402.63萬元。

本案中法院并未對研發費用作為重大損失判定標準的緣由進行闡述，而是直接以侵權行為人在離開權利人前的研發費用作為重大損失的數額加以計算。有的情況下法院還會加上其他相關費用，如朱某虎侵犯商業秘密案[15]中，法院除了考慮權利人歷年投入的研發費用外，還將在職保密費、離職職工競業禁止補償費用納入損失金額中。潘某某侵犯商業秘密案[16]中法院還將房租與公證費等訴訟費用也一并計入損失金額中。

研發成本一定程度上反映了權利人的前期投入，也是商業秘密一旦公開權利人最為直接的損失。但這種計算方式完全不考慮商業秘密可能為權利人帶來的外部收益，而是將商業秘密完全物化，認為侵犯商業秘密與侵犯財產利益一樣，只需考慮這件“物”所包含的價值即可。但是商業秘密不像一般性商品，具有市場對其明確標定的價格，其本身的價值最大的一部分在于其衍生出的外部價值。因此如案例五中，侵權人也有一定的銷售行為，此時商業秘密給侵權人帶來的利益已超過其本身價值范疇，僅以研發成本加以認定有失公允。此外，研發成本也并不能準確地衡量商業秘密的實質價值，因為投入越多并不代表價值越高，有的時候會因為市場等外部環境變化而使得前期投入付諸東流，這也是商業秘密所需要承擔的風險之一。因此以研發成本作為標準更多的是對于權利人投入資金的衡平，是一種最為直接的損失彌補方式。

（三）以綜合損失為衡量標準

在商業秘密被侵權人完全公開或者披露后，商業秘密就喪失了其作為知識產權最基礎的屬性和特征，變成了眾所周知的一類信息，其附帶的經濟價值基本歸零。因此在這種情況下法院對于重大損失的認定會更為寬泛一些，如案例六所示。

[案例六]李某某侵犯商業秘密案[17]

2002年至2003年間，被告人李某某利用在國華公司從事gmp認證指導工作的便利，采取不正當手段從國華公司獲取了天麻首烏片的相關技術資料。2004年6月16日，李某某以黃某的名義向國家知識產權局提出了《一種天麻首烏制劑及其制備方法》的專利申請。2005年2月23日，國家知識產權局依據專利申請程序公開了天麻首烏制劑及其制備方法的相關資料，致使天麻首烏片處方中藥品劑量被公開。

二審法院認為，李某某在原制藥有限公司進行指導工作期間，采取不正當手段獲取商業秘密“天麻首烏片”的技術資料，并將其用于專利申請，致使“天麻首烏片”處方中各成份劑量配比被披露，給權利人造成了重大損失，其行為已構成侵犯商業秘密罪。從上述法院意見中可以看出，法院對本案重大損失的判定路徑為權利人商業秘密被披露即視為造成重大損失。這種做法在邏輯上可以自洽，因為如限于被泄露的商業秘密領域，一旦公開，商業秘密的價值必然受到毀滅性的打擊，從字面含義上進行解釋符合重大損失的情況。但這種理解方式在現行體系下會存在較大的問題，因為這種判定方式略過了《知產解釋》對于入罪標準的數額要求，直接以損害事實來認定損失結果的成立。現有法律并沒有對公開商業秘密即可入罪進行擬制規定，《追訴規定》也要求造成權利人破產為立案條件。因此在沒有相關法律或解釋認定公開商業秘密即可入罪的情況下，如此認定便涉嫌違背罪刑法定原則。較好的途徑是明確商業秘密被披露后其受損的范圍，對受損價值加以評估，將其轉化為可量化的數額，再加以定罪量刑。

（四）小結

從上述諸多案例可以看出我國司法實踐對于認定“重大損失”標準的混亂現狀，總體而言主要圍繞侵權人違法所得、權利人遭受損失以及綜合損失三個方面。但在實踐操作中，通常能采集到的證據是侵權人的銷售數量與金額、權利人的研發成本與之前銷售利潤，無法直接得出權利人銷售量因侵權人的侵權行為而減少的數量。因此從實踐層面看，司法機關掌握的證據往往不能直觀證實權利人實際損失的金額，只能通過其他證據加以推斷。在現行法律法規沒有明確判斷標準的情況下，司法機關只能發揮自由裁量權，根據個案的證據情況運用與解釋，也造成了眾說紛紜的境況。

三、以行為類型界分“重大損失”認定標準

對“重大損失”進行全面合理的規制，必須先明確商業秘密權利人在自己的商業秘密被侵犯后，到底損失的是什么。現行法律規范將權利人的直接經濟損失作為規制對象，這種做法雖然便于司法操作但不免簡單粗暴。對罪名的剖析應當立足于犯罪人的視角，“無行為則無犯罪”，行為是構建犯罪論體系的核心材料，在認定犯罪的過程中，必須始終圍繞行為人的行為進行評價。[18]商業秘密的價值性，一是因為其本身具有的價值，二是源于其秘密性而形成的排他性競爭優勢，因此在判斷“重大損失”時要考慮犯罪行為對于商業秘密價值的侵犯程度。從行為類型上來看，侵犯商業秘密犯罪行為主要有三種類型，即非法獲取商業秘密、非法使用商業秘密與非法披露商業秘密。

（一）非法獲取商業秘密行為

非法獲取商業秘密行為是指僅通過非法手段取得商業秘密的相關信息，但并未將其投入生產使用或對外披露的行為。從危害性上來看，這種行為只是侵犯了權利人對于商業秘密的獨占性，在后期追回后并不會產生實質的影響，既不會給權利人帶來生產銷售上的損失，也不會降低其競爭優勢地位，因此這種情況下僅需考慮侵權人對商業秘密內在價值的侵犯即可。在侵犯商業秘密罪的條文中，將這一行為與其他披露、使用行為相并列，說明這三種行為是具有相當危害性的行為。雖然從危害結果上看這一行為沒有其他兩種行為的危害程度高，但行為本身的惡劣程度更高，因為是通過不正當手段取得。這種情況下，非法獲取商業秘密行為是與非法取得公私財物相類似的。不同之處在于，商業秘密是沒有對應的市場價格的。商業秘密可以視為權利人資本與勞動投入而形成的成果，其價值在市場上的一般衡量標準是以商業秘密的許可使用費為準的，這一標準相較于研發成本而言更能準確反映出該商業秘密在市場上的認可度，《知產解釋（三）》第5條第1款第1項也作出如此規定，凡以不正當手段獲取他人商業秘密但尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數額根據商業秘密的合理許可使用費確定。這一標準在司法實踐中也具有操作性和現實性，使用費如有權利人同期同種商業秘密的使用費作為參考的話，以其為標準;如無，則應當由專業的鑒定機構作出鑒定。

（二）非法使用商業秘密行為

非法使用商業秘密行為是指在侵權行為人取得商業秘密后將該商業秘密投入生產銷售中的行為。該行為并不涉及對外公開或披露商業秘密的具體內容，僅是利用商業秘密為自己謀利，因此該行為本質上侵犯的是商業秘密權利人的現實利益，也就是銷售利潤在一定時期內可能的減少量。銷售利潤等于銷售量乘以銷售單位利潤，對于銷售量而言，除非侵權人直接侵奪了原本屬于權利人的合同利益或者銷售份額，否則在證據采集上只能證實侵權人的銷售量，無法直接證明權利人銷售量的減少額。所以一般情況下，如果能確定權利人因被侵權造成銷售量價格減少的總數的話，則以該數為標準，若不能確定，則以侵權人意圖或者已經銷售的數量作為證據使用。銷售單位利潤不應選取侵權人的單位利潤，而是應當根據權利人過往已有的銷售記錄或者意欲銷售的利潤進行計算，這樣會更加直觀反映出權利人的損失情況。《知產解釋（三）》第5條第2款亦作如此解釋。[19]但需要補充的是，如果適用的商業秘密是通過非法手段取得的，此時相當于非法獲取與非法使用行為相結合，在計算損失時不應當將損失數額視為許可使用費倍數與銷售利潤損失額之和，而應當選取兩者之中數額較高的一個作為犯罪金額，在量刑時從重處罰。

（三）非法披露商業秘密行為

非法披露商業秘密行為是指侵權人將商業秘密完全或部分公之于眾，致使商業秘密的秘密性遭受破壞，權利人基于秘密性而建構起的競爭優勢蕩然無存。這種侵權方式對于權利人而言是最為致命的，這種情況下的商業秘密也就不再是商業秘密，而只單純成為一種商業信息。同時，權利人遭受的損失無法用后續手段進行彌補核平，所以該行為的危害性是及于未來所有時段的。因此在考慮非法披露商業秘密造成的重大損失時，需要考慮商業秘密的整體價值，從實踐操作角度看，應當包含商業秘密的研發成本、現實價值即銷售損失利潤以及未來收益。《知產解釋（三）》第5條第1款第5項便作如此規定。[20]

對于未來收益的計算則不宜擴張，因為無法確定商業秘密可能使用的期限與利潤額，因此只能在合理區間內人工截取。而法律也不宜直接作出規定，不同案件中商業秘密的生命力以及利潤率是不同的，計算未來收益并不具備趨同化的計算方式，而是需要個案裁判。由于技術和商業知識的欠缺，法官很難憑借自己的法律知識和審判經驗做出正確的判斷，委托專業鑒定機構出具鑒定報告是一種較為可行且中立的方式。[21]

四、結論

侵犯商業秘密罪的“重大損失”要件是區分罪與非罪的關鍵，但我國刑法并未對此進行明確的規定，導致司法實踐處理不一。事實上，商業秘密作為知識產權的一種，其價值不同于一般的商品有明確估價，在判定侵權行為對商業秘密價值的侵害程度時需從行為類型出發，確定該行為可能侵犯的價值范疇，再選取相應的標準加以評判。此外，由于存在其他會對權利人利益產生影響的商業因素，因此實質上無法在權利人受損金額與侵權人侵犯商業秘密行為之間建立起直接且排他的因果關系，對此需要根據不同的侵權行為類型，分別確定判定標準，從而實現司法適用的統一。

注釋：

[1]《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定：實施刑法第二百一十九條規定的行為之一，給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬于“給商業秘密的權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

給商業秘密的權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規定的“造成特別嚴重后果”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

[2]《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第73條規定：侵犯商業秘密，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）給商業秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的;（二）因侵犯商業秘密違法所得數額在五十萬元以上的;（三）致使商業秘密權利人破產的;（四）其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。