法治以及法律在日常生活中的想象

王堯歡 韋一郎 王福杰 蔡雪婷

（貴州省都勻市人民法院，貴州都勻 558000）

1 問題的界定

隨著伯爾曼教授的著作《法律與宗教》[1]的譯介，“法律必須被信仰，否則將形同虛設”這一命題廣為流傳。然而法律信仰并不全是一個應然的原則，而是一個有幅度、有深淺的實踐范疇，法律信仰將隨著法治實踐的深入而逐步確立。因而，或許法律信仰是一劑良方，卻并不是治病當時的猛藥。

然而“法律信仰”是否存在誤譯？[2-3]仔細閱讀過伯氏原文的讀者都會發現，他所針對的“法律與宗教分離”的現象并不存在，而他借以論證法律應該得到信仰的歷史——西方宗教與法律糾纏千年的歷史在中國也不存在。如果還套用上文的比方，我們會發現，法律信仰是醫治他國病癥的良方，但我們認為也適用我國的法治現狀。伯氏討論這一問題時，美國的法治早已實踐了兩百年，而我們譯介這部著作時，法制建設尚在蹣跚前行。據此，有學者提出，否棄“法律信仰”這一提法，或改用“法律信念”作為替代。對上述提法，筆者認為，命題本身無關緊要。推崇或批判“法律信仰”的討論，其實都基于同一種焦慮：在中國，為什么有法不依？法律被自覺遵守本來就是法治實現的標志之一。法律是否可以內化為順從的義務？筆者試圖從現實主義的角度分析對法律的“順從義務”。這種進路或許有助于我們跳出窠臼，從非意識形態理解法律信仰。

2 無需法律的秩序

在進入具體問題之前，我們需要回想一下日常生活：早上出門，花三塊錢買兩個包子，再花兩塊錢坐公交車去單位，一般情況下并沒有人會沖出來搶劫你手中的包子，當然你也不會去搶別人的包子……如果從法律的角度說，花三塊錢買兩個包子意味著至少一個債權行為，兩個物權行為；而花錢坐公交則是簽訂并履行了一個交通運輸合同。在一般情況下沒有人來搶劫你，則從消極的角度宣示了公法的存在，實法、刑法及相關的行政法共同筑造了一個大體安定的環境。問題在于，一個非法律人會如何思考這些問題？是否會將之替換成法律術語再組織安排生活？

答案是肯定的，當然不會。即使是一個法律人也極少會細細思索法律問題之后再決定自己的行為，否則就會出現“博士買驢，書契之張，無一驢字”的情形。這里的原因很淺顯，卻不那么簡單：現代法律知識是一種稀缺資源，任何社會中能大致把握的人比例都不會很高，即使掌握，運用法律知識意味著巨大的成本。但日常行為的大部分卻并不違法（這一命題除了某種直觀印象的印證外，還可以得到一個簡單的邏輯論證：如果法律是公意，而日常行為普遍違法，那么法律會得到修改，導致大面積違法的法律與公意的屬性相違背）這樣一來，問題就變成了不懂法、不思考法律問題的人，如何做出適法行為？對此，答案極可能是：當我們學習法律之前，已經有大量的規范（是道德、習慣、風俗）已經滲入內心，讓我們在日常生活中幾乎條件反射似地作出選擇，而這些選擇大部分卻不與法律相違背。為方便討論，下文中筆者將引入博弈論的相關例證，以分析當法律缺席，人們合作并形成規范的這一過程。

2.1 涉他偏好、合作與規范

經濟學中常將人假設成理性、自私的，這意味著我們只考慮自己的福利，而對他人的福利不作關心；但現實生活中我們卻發現自私這一本性并不時刻呈現，我們在關心自己事務的同時也對他人的行為表現出相當的興趣。我們可能會贊許或鄙夷他人的行為，可能做一些力所能及的好事，比如指路、搭順風車等。盡管這樣一種涉他的行為可能出于利己的目的，但是這并不重要。我們借用一個經濟學概念，稱之為“涉他偏好”，所描述的是行為而非動機，重點是人們有時確實這樣行事，好像他們顧及了別人的成本與收益。當他們這樣做的時候，（以經濟學家的口吻來說）已經“揭示出一種考慮其他人福利的偏好”[4]。

如果我們從內部考查這種“涉他偏好”行為，會發現“涉他偏好”其實主要受兩大因素影響：涉己行為的邊際效用與涉他行為的邊際效用。由于邊際效用曲線呈現倒U 形，那么即使涉己行為的邊際效用比涉他行為邊際效用大很多，在前者大量投入，趨于曲線末端時，人們也會將資料投入涉他行為。

并且相當多的博弈論的實驗論證了上述結論，例如囚徒困境，參加博弈的人可以選擇合作或者背叛，一個人可以選擇一直背叛下去來使得他的收益最大化，而當所有成員都選擇合作，群體的收益會最大化。涉他偏好的存在為人與人的合作提供了可能，多次博弈將使得合作成為某種必然。經常性的社會合作就會導致規范出現。規范的作用是顯而易見的：規范降低合作背叛的可能性，從而提高了對合作者的預期。由于大家都遵守一定規范，信賴利益就能夠得到保證。依據規范行事將大大降低合作時的交易費用，使得議價更為平滑，從而提高社會整體福利。

上述自發形成的規范及由規范維持的秩序，可能被國家力量吸收成為法律，如威廉·布萊克斯東法官所說，英美法的法官是“法律的宣示者”，而不是“創制者”[5]。當然也可能不被吸收，未上升為國家意志，但依舊在某個地區、某個行業內通行，成為小傳統，從而我們所謂的民間法，習慣法即由此產生。換句話說，這種規范并非如我們常識所見，僅僅是制定法的遺補，作為制定法沒有規定的參考；而是制定法是上述規范的一部分，因更為抽象更為普遍被提升成為法律，規范則更具體、更具地方性。

2.2 霍布斯定理

當然規范并不總能生效，合作也并不是總能達到。傳統民法中有一個關鍵概念“意思表示”，合同即意思表示達成一致，“要約”一般不得反悔，被視為是“一種真實的意思表示”，一經“承諾”即對雙方產生約束。但這種法律的抽象并非生活中的真實狀況。在一般的合同中，砍價是普遍存在的，而賣方因為意識到砍價現象的存在，往往會先將價格往上提一部分，留出給買方砍價的空間，于是就有了這樣的諺語，“漫天要價，著地還錢”。當沒有一個競爭性價格出現，誰也無法保證在戰略要求“掩蓋”下的議價能達成一致。而所謂戰略要求在現實生活中是層出不窮的，諸如賣方利用消息不對稱對買方的欺騙，賣方的格式條款，買方利用自己的權勢進行脅迫或趁人之危，可看到一個悲觀的結果，即如雙方都允許使用任意的議價威脅，那么合意就無法達成，而秩序也將為赤裸裸的暴力競爭所取代。這一種擔心并非多余，廣泛存在反不正當競爭法就是明證。對這種極端狀態的猜想或許可以追溯到霍布斯，他在《利維坦》表達了這樣一個信念，如果沒有第三方強力壓制著雙方，雙方都會使用自身最壞的威脅，而人類由此將墜入“人人相互為戰的戰爭狀態”[7]。因而人類社會需要一個普遍存在并擁有無限強力的機構，可以被稱為利維坦，也可以是君主、國家或者法律。庫特就將這種與科斯定理截然相反的觀點稱為“霍布斯定理”。

民眾在既非完全受制于強力，也非純粹出于合作或對規范的服從的兩極之中達成對法律的遵從。我們可以引述一段波斯納法官的論斷作為過渡性結論：許多人服從法律是因為，即使沒有正式的制裁，他們也不能從違法中獲得收益，他們的行為受到了種種因素的制約，例如：習慣、良心、關切自己的名譽或其他互惠因素，綜合考慮風險和機會成本之后沒有凈收益，或者是對自己惡行的潛在受害者有點同情心或感情。

3 結語

“法治的威力，不在對違法犯罪的嚴懲，而在勸人相信，那由法律的意象和分類構筑的世界乃是他能夠擁有的‘唯一合理的生活世界’”[8]。越嚴密的控制其所承受的壓力就越大，當人們相信法律是他們能夠擁有的“唯一的生活世界”，但卻是存在腐敗的、不合理的世界時，那么法治建設所要承受的壓力就龐大無比了。法律信仰的提倡，是一個“擬信到賦信”的過程[9]，從改善民眾對法律的想象這一點來說，法律信仰的提倡是有效的。