論人工智能創作物的公共性

◎ 江 帆

隨著AI技術的迭代升級，人工智能開始“創作”體現人類精神、情感乃至思想的文學藝術作品。當“微軟小冰”在中央美術館舉辦畫展《或然世界》、“創作”詩集《陽光失了玻璃窗》,當戴維·柯普通過作曲程序在一天之內譜寫5 000首巴赫風格的贊美詩，我們不得不質疑人之于藝術創作的主體性和精神意義。近年來，人工智能創作物是否具有獨創性、是否構成著作權法意義上的作品以及權利歸屬與保護等問題持續被熱議，在各種聚訟紛紜的理論解釋中，人工智能創作物的公共性立場尚未引起足夠的重視。

相對于進行“創作”的人工智能這一技術發明，人工智能的創作物具有更強的非競爭性與非排他性，這根源于“知識”①或智力財產固有的公共性特征。人工智能是人類科技進步的產物，其借以學習和“創作”的基礎知識更是人類共同積累和傳承了幾千年的文字、符號和技術模型。人工智能創作物雖然在形式上與人類智力創作的作品相似，但因人的主體性缺失而成為一種沒有“思想”的“表達”，雖然在通常意義上著作權法只保護表達而不保護思想，但思想始終是人類進行表達的隱而不顯的道德基礎。

“人是萬物的尺度”（普羅泰戈拉語）。人的主體意識是人類文明發展的基石。今天，無論人工智能如何縮小與人類思維的差距，它仍然是人的創造物，它的“創作”活動始終無法脫離人作為存在的意志和力量。因此，當我們討論人工智能創作物之權利歸屬時，不能忽略人工智能的“非人性”，更不能忘記人才是一切法律制度的本尊②，是唯一可以“為自然立法”（康德語）的主體。

一、知識的公共性

鉆木取火是人類最古老的知識，也是人類文明的第一縷曙光。無論是某個先祖的靈光乍現，還是整個“智人類”③的集體演進，知識一開始就是以人類公知公有的方式存在的。農耕文明時代，知識更多是一種經驗積累而非創造性產物，那些凝聚在物質性成果中的“智力財產”多為公知公用的集體經驗，隱含其中具有個人創造性的那部分知識或技能猶如滄海一粟，在整體上可以忽略不計。無論是一首詩歌的吟唱、詞牌的創設，還是狩獵、捕魚等勞動技巧，創造者都很樂意與他人分享，人們在分享中形成公共性知識。在人類針對“知識”“發明”出產權制度以前，知識作為私有財產的觀念和認知十分有限，知識的創造者更樂于追求精神自娛和社會榮譽感。那時的人們或許認為，個人對知識主張產權，就像對春風和陽光主張權利一樣，是十分荒謬的。

當然，知識的公共性并不能徹底抹殺知識積累過程中個人的獨創性。隨著近代資本主義的發展，個人的權利意識覺醒，對于那些體現獨創性的智力勞動開始有了確權和獨占的訴求。知識雖然是一種無形的存在，但人們可以借助特定的文字和符號完成其有形表達，這種有形表達不僅滿足了人們對知識的認識、感知和傳播的需要，而且使其獨創性從浩瀚的公共知識中脫穎而出，并因此成為法律對智力勞動進行確權或產權界定的根據和基礎。自此，人類的智力勞動完成了從公有到私有、從無價到有價的財產性的轉變。

法律上的確權本質上是對財產價格信號的設定，其功能在于對市場主體做出明確的利益預設和成本導向。④智力勞動因確權而釋放出巨大的財產性價值，但也因此形成了知識的私人占有與社會公共性利用之間的矛盾和沖突。智力財產的私有性要求法律確認其歸屬與邊界，而公共性則要求其最大限度地為公眾所用。與傳統意義上的有形財產比較，智力財產的占有不是特定人對特定物的排他性占有，智力財產也不具有物質形態的價值性、可視性、可控性和可分割性，其權利邊界難以清晰界定和劃分。這使傳統意義上關于有形財產的所有權制度無法完成智力財產歸屬與利用（占有、使用、收益和處分）的法律調整，傳統的侵權賠償制度也不能為智力財產權的侵害提供充分有效的救濟。于是，人們“發明”了一套全新的利益調整機制：智力勞動者向社會公開披露其創新的知識，作為回報，國家賦予其在一定時期和一定范圍內獨享新知識的權利。這就是知識產權法上“以公開換取壟斷”之對價機制，并在一定程度上實現了智力財產在個人權利與社會公共利益之間的平衡。⑤世界上最早的專利法于1474年在意大利威尼斯誕生，該法規定：“任何人在本市制造了前所未有、新而精巧的機械裝置，應向市政機關登記；本市其他任何人在10年內未經許可，不得制造與該機械裝置相同或近似的產品，否則，該裝置將被銷毀，制造者應賠償100金幣。”⑥毫無疑問，這一制度的創設極大地鼓勵了技術發明和知識創新，使得“15至17世紀初葉的大發明家幾乎全是意大利人或意大利語培育出來的”⑦。1624年，英國議會頒布了《壟斷法案》（Statute of Monopolies），并據此為新產品的發明人授予有效期為14年的專利證書，正式確立了專利技術“以公開換取壟斷”的技術保護與公共性使用的原則。1709年，英國議會又頒布了歷史上第一部版權保護法案，首次承認作者是著作權保護的主體。由此，近代智力財產私有化進程的歷史大幕徐徐拉開，并引來歐洲各國紛紛效仿。同時，他們還運用英國思想家洛克的“勞動創造財產權”⑧理論為智力財產成為權利打下堅實的理論基礎。但是，與一般物質性財產權的支配性和排他性不同，知識產權具有極大的相對性——你有，但不能排斥他人也有。智力財產作為權利的支配性不具有絕對意義，更無法通過“獨占”實現真正的排他性使用。獨創性知識絕對“獨占”的唯一方式是保密。然而，試圖通過保密方式維持智力財產的私有性，不僅成本太高，而且很容易將意義局限于自我消費或自我欣賞，最終使智力財產的價值大大縮減甚至變得沒有價值。⑨“勞動創造財產權”一說雖然可以在相當程度上解釋私人對智力財產占有的合理性，但無法解決智力財產的私有性與公共性矛盾。

對智力財產進行確權，不僅增強了權利人對知識的控制和利用，而且激發了人們的知識創新意識。然而，認為“知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現”⑩卻有失偏頗，毋寧說這是近代資本主義社會一種功利性的制度安排。這一制度被喻為英國資產階級的一場“知識圈地運動”?。隨著知識的迭代升級，人類發明新技術的速度已經超出運用和適應它們的速度。同時，新知識的創造和生產成本已變得非常低廉，其交換價值屬性大大弱化，“普遍性侵權”使新智力財產產生的收益很大部分外在于創造者，知識產權法上“期限”與“合理使用”的限制已趨式微。在此背景下，人們對知識公共性使用的需求越來越廣泛和強烈，知識產權濫用之勢使知識產權法設定的以“公開換取壟斷”對價機制失去了平衡，而反壟斷法對知識產權濫用的規制在理論和實踐中都存在困境。毫無疑問，人工智能創作物將進一步加劇智力財產的私有性與公共性對立，既有知識產權法制度的恰當性需要被重新反思與評估。或許，我們需要重返歷史，尋找人類智力勞動被財產化的初衷、意義和價值，進而對當下的人工智能及其創作物的權利問題做出審慎判定。

二、人工智能“創作”素材的公共性

對智力財產進行獨占，似乎一開始就缺乏如物質性財產權在自然法上的正當性。英美法系對版權（copyright）概念的解釋直觀表達了“復制”的財產性含義，即禁止未經許可復制他人作品而損害他人經濟利益的行為。與此相應，版權也著重于保護作者的經濟權利，與作者的精神和人格關系不大。大陸法系中的著作權法更側重于保護作者的人身權利，將作品視為人格和精神的延伸。二者雖然稱謂不同、取舍有異，但都明確設置了期限和使用的限制。隨著互聯網的興起，版權法對作品的過度保護受到人們的批判和質疑。針對越來越長的保護期限，美國電影導演戴維斯·古根海姆抱怨道：“現在任何一件藝術作品都有可能被指認侵權，你必須一件一件計結算版權并支付使用費。電影里出現的幾乎每一件藝術作品、每一件家具或者雕塑，在你能使用之前都必須進行權利結算。”?勞倫斯·萊斯格是美國互聯網時代著名的知識產權學者，他認為數字技術已經從根本上降低了數字創作的成本，借助于“音樂處理器”，一個高中生可以在音樂課上譜寫一曲交響樂。他因此強調，作為人類社會的公共資源，“新知識”不能受某個人的壟斷控制而必須保持開放，因為這是科學藝術進步的關鍵。?

知識并非人類與生俱來的產物，它是人類共同勞動和智慧的結晶，世界上不存在任何獨立于前人積累的新知識。正如牛頓所言，“我的發明和創造不過是站在巨人的肩膀上完成的”。無論人工智能擁有怎樣的“智商”和獨立的學習能力，其“創作”始終無法脫離人類龐大的知識體系。“微軟小冰”的“創作”能力不過是一種高級的排列組合，當它學習了1920年以來519位現代詩人的詩，通過深度神經網絡技術手段模擬人的創作過程，花費了100小時，訓練10 000次以后，才擁有駕馭和組合文字的能力。?人工智能的“創作”基礎是算法，但巧婦難為無米之炊，算法涉及的所有技術和符號都源于人類幾千年文明的傳承和積累。這種由人類共同凝聚的智慧無法清晰地界定其權利邊界，進而無法確定某一具體的權利主體。因此，當人工智能在海量知識信息的基礎上自動生成了一首詩、一篇文章或一條優美的圖畫，我們不妨把它視為“人類過去”對“人類現在”的饋贈。

在此需要說明的是，人類智力創作的素材同樣具有公共性，為何可版權性問題卻不存在任何爭議？事實上，法律對于人類智力創作的保護從來都是不完全的，專利法上的強制許可、版權法上的期限限制與合理使用原則，充分體現了這種保護的限度。比較而言，人工智能創作物并非人的直接創作，它不過是人通過人工智能“代理”完成了人的作品，但這種“代理”在根本上遠離了人的創作意圖和目的，本質上是一種沒有思想的表達。思想是人類生命的本質，不具有可代理性。人工智能創作物作為一種“代理”的產物，不具有人類作品可版權性的思想基礎。因此，將人工智能創作物歸屬于公共領域，并不與知識產權法關于智力財產保護與限制的基本精神相抵牾，只是更加強調了“限制”的一面，即禁止私權性占有、壟斷和濫用。

三、人工智能創作物的非競爭性與非排他性

與通過體力勞動獲取的物質性財產不同，技術發明或智力創作一旦產出，任何使用都不會消減其既有的價值，相反還會在其廣泛使用和傳播中衍生出技術創新和靈感啟示。模擬電視是數字電視的前身；詩歌吟唱千遍，絲毫不損其美感；書畫傳閱經年，依然熠熠生輝。這些被稱為知識產權的“溢出效應”一直在澤被整個人類，我們根本無法也不需要在法律上確定這些“溢出效應”的歸屬與排他。在經濟學上，燈塔通常被用來解釋公共物品的非競爭性與非排他性。通俗而言，燈塔的非競爭性是說，燈塔的光芒不因使用人數增加而有所減損；燈塔的非排他性特點也是顯而易見的，因為燈塔可以使所有的船只辨識航向，卻無法排除某一艘船不受燈塔的照耀。從某種意義上說，燈塔一旦建成，對于過往船只而言就像太陽一樣“無由而輝”。這種非競爭性和非排他性的特征即是燈塔（包括其他公共物品如國防、道路等）不能通過市場機制實現有效供給的理論依據，同理，對于那些具有非競爭性和非排他性的事物，我們也可以視其為公共物品或具有公共物品屬性，它們通常不宜通過界定產權進行市場交易。

如前所述，用于文學藝術創作的素材，包括文字、符號、線條和顏色等本身屬于公共性資源，這些資源有如燈塔，其使用是非競爭性的。人工智能的“創作”自然不可能脫離上述公共資源。不僅如此，由于人工智能的“創作”超越了某個人的特定思想的控制，無從體現人與人之間的競爭性。當然，在不同技術等級的人工智能之間似乎可以有競爭，但人的主動性已經缺失，它們“相互競爭”“創作”的意圖和內容都將處于不受人控制的非競爭狀態，這實際上是一種因失去“人之目的”或“目的之人”的絕對意義上的競爭消失的狀態，顯然比作為人類智力創造的智力財產的非競爭性走得更遠。

人工智能創作物的非排他性問題，同樣體現了智力財產的固有特性。知識是思想與表達合二為一的產物。思想一旦表達，就像陽光普照大地，任誰也阻擋不了；表達一旦公開，就無法阻止他人的欣賞和模仿，除非你秘密持有，但古往今來有誰真正愿意將自己的創作永久雪藏呢？卡夫卡請朋友燒掉作品，何嘗不是希望朋友鑒賞并傳承（否則為什么不自己燒掉？）；司馬遷將《史記》藏之名山，“以俟后世君子”。著作權法保護表達而不保護思想的立場，恰是因為思想無法排他。雖然著作權法建立了“表達”的排他性強制，但這種排他性的成本顯然很高。自智力財產被確權以來，侵權的普遍性和道德困境一直是為人們詬病的話題，且似乎始終無解。就算可以通過著作權法建立人工智能創作物“表達”的排他性強制，但人們對這種非人作品侵權的道德性責難恐怕要大打折扣。法律必須具備最低限度的道德性，任何缺乏“義務道德”?基礎的合法性制度都將成為“竹籃法”。

與其他財產制度相比，知識產權法較少體現那種根植于社會物質生活條件的“自生自發”的制度變遷?，毋寧說是一種人為“發明”和建構的產物。人工智能創作物雖然看起來與人類智力的表達如出一轍，但這種因人的主體性缺席而由器物自動生成的作品，無法體現社會學意義上主體間性（intersubjectivity）的價值內涵。主體間性強調社會主體之間的互動關系，“人們可以從主體間性的角度對發生歧義的社會問題和有爭議的行為規范重新進行闡釋”?。因為從根本上說，人類進行任何語言表達并非為了自娛自樂，也非只為大眾消費，而是為了滿足人類共同體理解和交往的欲求。人工智能創作物顯然不具備這種理解和交往的深刻意涵。

四、人工智能創作物是一種沒有思想的表達

當下人們對人工智能創作物是否具有獨創性問題的爭論，本質上涉及如何理解人工智能的思想與表達，以及其思想與表達的關系的問題。

首先，人工智能“創作”的核心是算法，但算法不是思想。人工智能“創作”的音樂、繪畫、新聞等作品，實質是人工智能以過往的同類型作品為模板，在收集數據、加工信息的基礎上，完成復制作品的“算法目標”。人工智能的“創作”過程與人類進行模仿或復制的過程具有很大的相似性，區別在于，人工智能可以將諸多模板之中的海量數據進行切割和重組，并同時填充、添加某些應景性的信息，最后呈現出以“作品”為外觀的計算結果。美國學者杰姆斯·格瑞梅尼曼(James Grimmelmann)將人工智能的“創作”分為四種類型：一是“數字拷貝”(digital copies)和“數字作品”(digital works)，它們只是通過計算機軟件對人類作品進行復制，或者以數字符號呈現作品，屬于最低級別的“創作”；二是“算法創作”(algorithmic creation)，包括數據輸入與成果輸出兩個階段，其獨創性體現為算法如何設計、數據如何輸入，但人的操作性很強，計算機依然只是一種“數字傀儡”(digital doppelgnger)；三是“接續創作”(sequential creation)，在計算機程序設計的基礎上，增加了使用者參與作品輸出的特定意愿和不同時機，例如VUE制作軟件，當用戶添加相同的視頻、音樂和圖片，在不同時間發出相同指令，也可以自動生成不同的視頻作品，但這些作品大同小異，其獨創性非常有限；四是“非確定性創作”(non-deterministic creation)，其屬于較高級別的人工智能，輸入相同數據和指令來運行同一程序，可以產出完全不同的作品，比如生成完全不同的詩歌和繪畫。上述各種類型的“創作”都必須綜合運用算法與模板。?

其次，人工智能的表達本質上是一種模仿，只是這種模仿基于大數據信息的處理而變得不易被察覺。隨著技術的發展，人工智能的復制與模仿演變為對“海量數據的分裂、重組與雜糅”，這與人類智力復制、模仿某一個或某幾個具體作品的行為比較起來顯得更為高明，也更難甄別和判斷。人工智能的這種模仿無疑是強大的，但也是機械的。與人類的創作過程相比，人工智能的“創作”行為不是精神與意識的產物，即便人工智能生成物向讀者提供了獨特的思想和情感體驗，那也只是計算過程中對具有某種情感取向的模板進行模仿的結果，其實質源于閱讀者對某一相似的人類作品投射的意向和想象。?

有很多學者傾向于認為人工智能創作物已經滿足了“獨立完成”與“與眾不同的表達”這一客觀性的獨創標準。例如，易繼明認為：“版權法中的獨創性判斷標準，應當向一種客觀化判斷標準傾斜，即從形式上考察其是否與現存的作品表達不一樣，并在人類自己所創設的符號意義上是否能夠解讀出具有‘最低限度的創造性’。這樣，也就不必糾結于（人工智能）‘創作行為’是否源于自然人這一命題。也就是說，如果在沒有明確標明來源的情況下人工智能創作物與自然人的作品已無法區別，那么再以自然人來認定最低限度的創造性，是不合理的。”?薛鐵成認為：“一概否定人工智能創作物的獨創性是荒謬的，如果過分強調人工智能創作物不過是‘固定算法’的作用，那么人類創作邏輯也是基于其思想認識即認識規則的固定算法。”?也有學者提出，不能把人工智能創作物的獨創性與人類智力創作物的獨創性等而視之，因為“人類作品和人工智能創作物的獨創性，在表現形態和文化思想及藝術屬性上幾乎是完全相同但彼此獨立、客觀的存在。在法律屬性和社會價值上，二者之區分有十分重要的意義。兩種獨創性都有保護的價值和意義，但是保護標準應該不同、保護的理論基礎和目的不同、保護的內容不同。”?的確，人工智能自動“創作”過程在很大程度上已經脫離了人的主體意志，其作品也具有人類作品的外在形式。而且，隨著人工神經網絡的興起，越來越多的算法開始獨立演進，包括自我學習、經驗糾錯、水平提升等，其數據分析與文字處理能力遠超常人。但是，從本質上看，人工智能創作物歸根結底是沒有思想的表達，與人類智力作品不可同日而語。因為作為器物的人工智能缺乏專屬于人類的審美、意志和情感，它們不能理解其創作物的意義和價值。審美體驗和情感交流是人類創作的意圖和動機之一，人工智能則全然不具備。正如馮曉青所言：“作品是作者思想情感的延伸，‘創作’是將作者思想情感表達于載體之上，不可避免地體現出作者的個性和稟賦。盡管著作權法將思想情感排除在保護范圍之外，但這并不意味著切斷了創作意圖和表達內容之間的聯系，主體創作意圖仍然是‘創作’的認定要素之一。”?

毋庸諱言，人工智能創作物整體上可以構成人類知識文明的一部分。但從微觀層面而言，人工智能創作物不過是一種沒有思想的表達。人工智能創作物存在于人的意志之外，它與人相分離，因而缺失了作為權利產生的基礎——人的勞動。勞動不是機器設備的運轉，而是肉身性的，是“額頭上的汗水”。英美法中“額頭上的汗水”原則代表了對人類作品獨創性的最低要求，該原則認為任何付出了辛勤勞動的作品，都可以滿足獨創性要求。但“即使是額頭上的汗水這樣的最低獨創性標準，也暗含了獨創性從定義上來說就只能來源于人類的要求，畢竟額頭上的汗水只能是人類流下的”?。著作權法的立法目的不僅是要保護權利，更是要激勵創作。“無論是動物還是機器，都不可能因著作權法保護作品而受到鼓勵，從而產生創作的動力”?，因為“作品是作為有血有肉的自然人對于思想觀念的表達；……由非人類‘創作’的東西不屬于著作權法意義上的‘作品’”?。

賦予自然人普遍性和抽象性的法律人格，是“人為自己立法”的理性選擇。人格不僅為權利而設，更為尊嚴和責任而生。權利和責任是人格主體不可分割的一體兩面。因為享有權利所以承擔責任，反之亦然。在人、人工智能、人工智能創作物三者關系中，唯有人才能擔當法律關系的主體，享有權利并承擔責任。“主體性不是法律賦予本身就可以實現的，必須有自由意志的依據。”[27]因此，任何試圖證明人工智可以能脫離人而成為法律主體的觀點都是十分荒謬的。“脫離了人自身的創造物，不管是物質的還是精神的，雖然獲得了一定的獨立性，但對于人而言，不可能也不應當變成道德主體，變成目的和絕對價值。將人的創造物升格為主體和目的，將人降格為客體和手段，不但創造物毫無意義，人也將變得毫無意義。”[28]上述關于康德“人是目的，不是手段”以及“人為自然立法”的哲學命題，不僅可以充分闡釋人與人工智能之主體與客體、目的與手段的關系，而且可以為人工智能創作物的公共性立場提供恰當的理論依據。

目前，人工智能仍然停留在為人類解決問題的顯性的智慧能力階段，因此也被稱為弱人工智能。而發現問題與定義問題才是人類最具創造力的智慧，這種能力依賴于人的想象、直覺、審美、靈感、頓悟等抽象的稟賦和能力，因此被稱為“隱性智慧能力”。[29]然而，也不排除未來人類創造出更高級別的強人工智能，它們可能就像美國科幻劇《西部世界》里“覺醒的接待員”，將徹底摧毀人類的主體性和自主性。到那時，既有社會觀念和法律制度將面臨顛覆性重構。但反諷的是，這一重構的主體是“它們”而不是“我們”，“它們”正是“我們”創造的掘墓人。那一定是一次“人類之死”而不僅僅是“作者之死”。[30]

五、人工智能創作物私權保護的困境

關于人工智能創作物的法律保護，基于其歸屬認知的差異，在理論和實務界出現了針鋒相對的觀點。目前，美國明確人工智能創作物不能獲得版權保護；歐盟認定的著作權的標準仍然是“自然人的獨創性”；日本在2016年的《知識產權推進計劃》中，雖然認為有必要對具有一定市場價值的人工智能創作物給予法律保護，但保護的方式并非賦予其著作權，而是可能采用類似于商標登記的方式進行保護，以此防止他人侵權。[31]根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第3條，本法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。但是，為他人創作提供組織工作服務，提供咨詢意見、物質條件，或者提供其他輔助工作服務，均不視為作品的創造性勞動。上述“但是”可以解釋為“凡是沒有直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動，即沒有直接的人的創造性勞動，不能成為著作權意義上的作者”[32]。然而，我國理論界和實務界的意見并不統一。[33]

支持賦權保護的觀點目前占大多數，但在給予著作權、鄰接權還是財產權，以及保護主體[34]與保護強度等方面的意見卻存在很大分歧。著作權保護論者認為，“從人的主體性出發，人工智能創作物是客體的客體”“雖然人工智能不是‘人’，但也不是‘物’。不能因為人工智能創作物的創作主體不是自然人，就否定其可版權性”[35]。也有學者認為，將人工智能創作物納入鄰接權的客體正好可以契合鄰接權制度保護投資人利益的目標，并由此可以維持著作權法的邏輯自洽，極大地節省立法成本。[36]而反對著作權保護的觀點則認為，不能混淆人工智能投入與人工智能創作物的關系，就人工智能的投入而言，投入人當然享有對人工智能的專有權，但這并不意味著其當然享有人工智能創作物的著作權。人工智能一旦進入“創作”狀態，就成為人工智能專有權人“創作”之工具，鑒于這種“創作”的自動性或極低的勞動性投入，賦予其獨立的權利保護并不具有正當性。就目前而言，人工智能本質上是應用人的智能，其生成內容的過程并不涉及創作所需的智能，因此并不能成為受著作權法保護的作品。[37]此外，主張財產性保護的學者強調人工智能創作物在技術、經濟和組織三個方面的“非創作性投入”——技術性投入主要表現為對人工智能創作程序的開發維護，經濟性投入是對人工智能創作軟件的許可權投入，組織性投入則是對創作平臺搭建、運營等的人力、管理等的投入。這些投入具有獲得利益回報的正當性，因而法律對這種利益應當給予必要的保護。[38]

無論著作權、鄰接權還是財產權之保護觀，均持有一個相同的立場，即刺激人類科學技術的發展。然而，恰恰是這一立場需要我們反思和批判。自知識產權法誕生以來，科技迅速發展，但我們已經走得太遠，強大的技術工具已經極大地弱化了人類的主體性和勞動性。人工智能浪潮的沖擊，似乎正完美印證著“控制論之父”諾伯特·維納(Norbert Wiener)當年憂心忡忡的預言：“第一次工業革命是人手由于和機器競爭而貶值……現代的工業革命便在于人腦的貶值，至少人腦所起的較簡單的、較具有常規性質的判斷作用將要貶值。當然，正如熟練的木工、熟練的機械工、熟練的制衣工某種程度上在第一次工業革命中得以幸存，出色的科學家和出色的行政人員將在第二次工業革命中同樣幸存。然而，假如第二次工業革命完成，具有普通學術能力水平或更差一些的人，將會沒有任何值得別人花錢來買的東西去出售了。”[39]

除了立場問題，人們對于人工智能創作物之獨創性與法律保護的關系，在認識上也有失偏頗。獨創性并非法律保護的充要條件。如果說獨創性是事實判斷，法律是否賦權保護則是一種價值選擇。人工智能創作物是否應受到法律保護，必須綜合個體勞動性、文明導向性以及人類發展遠景等公共利益進行考量。已有學者明確提出了應當區分人工智能創作物的可著作權性與可保護性，避免將多種法律行為等同于同一種法律行為，避免將不同的法律關系混淆為同一性質的法律關系并采取同一的救濟和保護措施。[40]此外，還主張通過分類、登記、時間限制、自動許可等制度設計，對人工智能創作物實行財產性上的弱保護。[41]比較這些對人工智能進行著作權保護的主張，財產性保護弱化了人工智能創作物的排他性，對于人工智能的權利擴張無疑具有相當程度的抑制，但其操作性困境亦將消解其觀念的合理性與制度的現實意義。因為人工智能創作物與人類智能創作的精神產品在形式上并無二致，這種形似將不可避免地使人有意無意地混淆它們，更何況知識產權從來就不是邊界清晰的權利——你有，但不能排斥他有。在經驗生活中，人們常常會在專利申請領域發現驚人相似的技術，也會在閱讀和欣賞不同的藝術作品的過程中產生似曾相識的感覺。即使我們可以通過強制登記來確認權屬，但這一確認狀態也將因智力財產權的時效性或產品復制的便利性而變得模糊。

撇開上述理論迷霧與實踐困擾，人工智能創作物的權利歸屬其實決定于我們的制度選擇。選擇將人工智能創作物歸屬于公共領域，既是對人類主體尊嚴的捍衛，也是對人類思想情感的守護。相對于私權賦予，人工智能創作物的公共性定位不僅將有利于社會的公共性使用，而且可能避免“數據圈地”和“版權末日”[42]的悲劇。當然，主張人工智能創作物歸屬于公共領域，并不意味著公權可以恣意占有和分配，毋寧說它既是所有人自由欲取的場域，也是自我抑制的閘口，體現了人類個體的謙卑和自重。反之，賦予人工智能創作物權利無疑會放任和鼓勵人工智能對人類創作的危害，將可能使人類整體變得平庸，進入一個由少數智者控制多數庸人的時代。人工智能是一把雙刃劍，既延伸了人的能力，也扼殺了人的潛力。而另一種使我們無法承受的危險是“資本和技術將假借人工智能之名，實現對人類科學、文化創造的壟斷”[43]。通俗言之，一個有錢的文盲可以購買一臺人工智能進行創作，從而成為大量音樂、詩歌、繪畫等藝術作品的“作者”和控制者。

六、結語

從遠古人類夜觀星象到新紀元的圣經啟示，再到近代人文主義的理性啟蒙，人類從來都是“講故事”的主體，是一切真理的本源。人工智能的無限發展意味著人類將在一種技術理性的支配和控制中失去自我，人類思想的能力和思考的樂趣也將被機器和程序取代。從極端意義上說，未來人工智能對人類造成的威脅，正如人類曾經對其他生物造成的威脅一樣。也許“我們自己設定的標準，也會讓我們也走上長毛象和白 豚的滅絕之路”44。秉持人工智能創作物的公共性立場，試圖減緩或抑制人工智能的過度發展，這或許是人類科技高速狂奔中一腳必要的剎車。這一看似保守和“反智”的立場，何嘗不是一種否定之否定的遠見和無可奈何的理性選擇？人類必將進入以數據為中心的萬物互聯時代，那時，我們需要共享的不僅是人與人之間的信息，還有人與物之間的互動關系信息，人類及人工智能創作的各種文化產品自然是這萬物互聯與共享的題中應有之義。知識的公共性與信息自由將成為萬物互聯時代的價值觀，將人工智能創作物歸屬于公共領域或許正是這一時代價值觀的體現。

注釋：

①有學者考證，“知識”一詞既非直譯亦非意譯，而是有意無意的誤譯。知識產權法上的“知識”（intellectual）準確稱謂應該是“智力財產”（intellectual property），知識產權應當被稱為智力財產權（intellectual property right）。相關論述參見:孫新強.“知識產權”——民法學之殤[J].人大法律評論,2016(2):180-211.本文贊成上述觀點，行文中主要使用“智力財產”指代“知識”，用“知識產權”指代“智力財產權”。但鑒于約定俗成的習慣，仍采用“知識產權法”而不采用“智力財產權法”的概念。

②?[32][40][41][43]曾白凌.目的之人：論人工智能著作權的弱保護[J].現代出版,2020(3):62,64,65,64,67-69,66.

③[44]赫拉利.未來簡史——從智人到神人[M].林俊宏,譯.北京:中信出版集團,2017:19,359.

④謝曉堯.競爭秩序的道德解讀[M].北京:法律出版社,2005:94.

⑤⑨江帆.競爭法對知識產權的保護與限制[J].現代法學,2007(2):85.

⑥唐昭紅.解讀專利制度的緣起——從早期專利制度看知識產權的正當性條件[J].科技與法律,2004,53(1):62-65.

⑦貝爾納.科學的社會功能[M].陳體芳,譯.北京:商務印書館,1981:59.

⑧洛克認為，世間萬物本屬人所共有，但人的勞動使其脫離了原來所處的共有狀態，從而確定了個人享有財產權。洛克.政府論（下篇）[M].葉啟芳,翟菊農,譯.北京:商務印書館,1964:19.

⑩劉春田.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現[J].知識產權,2015(10):3.

?在人類漫長的歷史中，知識和信息本來屬于代代傳承和積累的公有領域。在資本主義生產力快速發展的17世紀，英國資產階級發現知識和科技是促進生產力極大提升的生產要素。為了將知識和科技徹底整合進資本主義生產關系中，英國資產階級“創造性”地進行了一場“知識圈地運動”。肖藝能.互聯網時代的社會化知識生產與知識產權制度——一個馬克思主義經濟學觀點[J].東南學術,2020(4):182.

?萊斯格.思想的未來[M].李旭,譯.北京:中信出版社,2004:4.

?音樂處理器創作的路徑大體如下：取出我們的文化積淀，將它“拿來”（復制），進行“混錄”（制作、改造），最后“燒錄”（制作完成并公開發表）。萊斯格.思想的未來[M].李旭,譯.北京:中信出版社,2004:9-10.

?微軟小冰.陽光失了玻璃窗[M].北京:北京聯合出版公司,2017:序.

?富勒在其《法律的道德性》一書中將道德分為“愿望的道德”與“義務的道德”，并認為法律與“義務的道德”互為表里，是法律最低限度的要求；愿望的道德雖然與法律不具有直接的關聯性，但它的間接影響卻無處不在。富勒.法律的道德性[M].鄭戈,譯.北京:商務印書館,2012:11.

?制度經濟學關于制度變遷理論有誘致性變遷與強制性變遷之分，前者主要依靠內生變量，后者介入了更多的行政權力等外在強制性。相較于物質性的財產權制度，知識產權制度的產生和變革以強制性制度變遷為主。科斯,等.財產權利與制度變遷：產權學派與新制度學派譯文集[M].劉守英,等譯.上海:格致出版社,2014.

?哈貝馬斯認為，作為一種高級社會動物,人并不是想要交往,而是必須相互交往。交往行為發生在一種被語言先行解釋的世界中,發生在一種共同擁有的文化生活方式中和一種規范化的語境中,發生在傳統的繼承和日常實踐之中。高鴻鈞.走向交往理性的政治哲學和法學理論（上）——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義[J].政法論壇,2008(5):18.

?JAMES G.There's No Such Thing as a Computer-Authored Work——And It's a Good Thing, Too[J].Columbia Journal of Law & the Arts,2016(39):404-412.

?曹博.人工智能生成物的智力財產屬性辨析[J].比較法研究,2019(4):147.

?[35]易繼明.人工智能創作物是作品嗎[J].法律科學,2017(5):139,140+137.

?薛鐵成.綜述與評鑒：人工智能創作作品的現狀及法律保護路徑初探[J].中國海洋大學學報（社會科學版）,2019(5):126.

?馮曉青,潘柏華.人工智能“創作”認定及其財產權益保護研究——兼評“首例人工智能生成內容著作權侵權案[J].西北大學學報(哲學社會科學版),2020(2):45.

?[31]石易“.非人”的權益:論人工智能作品著作權的司法現實及理論可能[J].現代出版,2020(3):71,73.

?[37]王遷.論人工智能生成的內容在著作權法中的定性[J].法律科學,2017(5):155,152.

?李明德,許超.著作權法(第二版)[M].北京:法律出版社,2009:29.

[27]李琛.論人工智能的法學分析方法——以著作權為例[J].知識產權,2019(7):18.

[28]李揚,李曉宇.康德哲學視點下人工智能生成物的著作權問題探討[J].法學雜志,2018(9):45.

[29]鐘義信.人工智能“:熱鬧”背后的“門道”[J].科技導報,2016(7):14.

[30]鄭鵬認為，人工智能創作物的合法化與羅蘭·巴特1968年提出的“作者之死”微妙契合。在“作者之死”的文本(le texte)中，其不過是“由各種引文組成的編織物(un tissu de citations)，它們出自無數的文化來源。……他(作者) 打算‘表達’的內在‘事物’自身只不過是一部已編撰好的字典(un dictionnaire)，其所有的字都只能用其他字來解釋，而且如此下去永無止境；……繼作者之后，書寫者身上便不再有激情、性格、情感、印象，而只有一部無窮的字典，通過它作者進行無止境的書寫: 生活永遠只是在模仿書本，而書本本身僅僅是一種符號的編織物，一種迷失的又無限延遲的模仿(imitation)”。鄭鵬.人工智能創作、“作者之死”與人的主體性之反思[J].安徽大學學報(哲學社會科學版),2020(3):69.

[33]目前，實務方面的爭論有兩個典型案例。2019年，在北京菲林律師事務所訴北京百度網訊科技有限公司著作權侵權糾紛案[(2018)京0491民初239號]中，北京互聯網法院明確否定了由計算機軟件自動生成的內容構成作品。但在騰訊計算機系統有限公司訴上海贏訊科技有限公司侵害著作權及不正當競爭案[(2019)粵0305民初1401號]中，深圳市南山區人民法院將騰訊證券網站首次發表的由Dreamwriter智能系統寫作的股市評論認定為法人作品。

[34]在權利主體方面有設計者(研發者或編程者)說、操作者(使用者)說、所有者說、合作作者說、類職務作品說等。設計者說認為，設計者投入創造性的智力勞動設計出計算機程序，再由諸如計算機等智能機器生成相應的作品，設計者對人工智能生成物的創作具有實質性貢獻，生成物的著作權歸屬于設計者。操作者說認為，是人而非計算機之類的智能機器在創作，人工智能生成物的著作權應歸操作者。所有者說認為，將人工智能視為表達所有者的意志創作，人工智能生成物的權利歸屬可借鑒法人作品制度，將著作權歸屬于人工智能的所有者。合作作者說認為人工智能生成物是設計者與操作者共同合作創作的作品，著作權歸設計者和操作者共同享有。還有觀點認為，以作者為中心的狹義著作權制度與人工智能生成物保護存在理念沖突與制度困境，為了緩解人工智能生成物對著作權制度的沖擊，應當從保護投資者角度出發，創設新類型的鄰接權，對人工智能生成物加以保護。李揚,李曉宇.康德哲學視點下人工智能生成物的著作權問題探討[J].法學雜志,2018(9):52.

[36][38]許明月,譚玲.論人工智能創作物的鄰接權保護——理論證成與制度安排[J].比較法研究,2018(6):49,47.

[39]鄭鵬.人工智能創作、“作者之死”與人的主體性之反思[J].安徽大學學報(哲學社會科學版),2020(3):68.

[42]2014年9月，一些技術博客報道了一種名為“版權末日”(copyright apocalypse)的技術。據稱一家名為Qentis的俄羅斯公司聲稱發明了一種運用計算機技術生成作品的方法，可以在給定文字長度和語言范圍的條件下創作出全部可能的文字表達，并稱已經生成并搭配出了10～400個單詞長度的全部可能有意義文本中的97.42%，剩余的2.58%已經在過去兩千年中生成出來了。由此，Qentis將成為世界上最大的版權流氓(copyright troll)，它將向所有的內容使用者收取版稅，不從者將面臨大規模訴訟。盡管最終證明關于Qentis的消息只不過是一位行為藝術家的玩笑，但其提出的問題是嚴肅的。以目前的計算能力，通過強力計算技術，人們利用人工智能創作程序在一定條件下進行窮盡式的創作的條件可能已經具備。如果對數據層面的人工智能“創作”結果進行版權保護，很可能會引發通過強力計算獲得大量數據并要求版權保護的“數據圈地”(data enclosure)行為。宋紅松.純粹“人工智能創作”的知識產權法定位[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版),2018(6):55.