刑法第344條《批復》適用評析

董秀婕 張鶴鑫

摘 要：《刑法修正案（四）》施行以來，“兩高”首次針對刑法第344條出臺司法解釋，契合司法實務要求，解答了“非法移栽”行為入罪、裁量等重要問題，形成了新舊司法解釋互為補充的模式。但這一解釋模式仍不能充分滿足打擊破壞珍貴、重點保護野生植物資源犯罪的司法實務需求。為此，應通過有序的立法活動，構建行刑銜接緊密、保護層級分明的野生植物資源法律保護體系，實現精準打擊犯罪，長效保護野生植物資源的最終目的。

關鍵詞：非法移栽 野生植物 行刑銜接 分級保護

今年3月21日，“兩高”《關于適用〈中華人民共和國刑法〉第三百四十四條有關問題的批復》（以下簡稱《批復》）正式施行。《批復》生效前，2000年《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）是刑法第344條的適用依據;《批復》施行后，《解釋》仍然沿用，《解釋》與《批復》不一致之處，則“以批復為準”。現結合《解釋》規定，對《批復》的內容、適用中存在的實務問題進行評析，以期為司法實務提供有效指引。

一、《批復》的規定較《解釋》更具體、完善

《批復》明確了非法采伐、毀壞國家重點保護植物（以下簡稱“毀珍”）、非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪的適用對象、保護范圍和入罪標準，解答了“非法移栽”行為入罪、裁量等重要問題。

（一）明確了刑法第344條的適用對象

《批復》明確了刑法第344條的適用對象是“古樹名木以及列入《國家重點保護野生植物名錄（第一批）》（以下簡稱《名錄》）的野生植物”。

一是《批復》將《解釋》中“由省級以上林業主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀念意義、科學研究價值或者年代久遠的古樹名木”簡化為“古樹名木”。古樹名木既可以是天然生長，也可以是人工繁育的樹木，登記建檔保護且具有保護標志是古樹名木取得國家重點保護植物地位、受刑法第344條調整的必要條件。《批復》的施行，改變了一些地區司法實務中存在的單純按照樹齡認定古樹名木的做法。非法采伐不具有保護標志的樹木，即使樹齡在100年以上，構成犯罪的，只能適用刑法第345條規定，以盜伐林木罪或者濫伐林木罪定罪處罰。

二是《批復》將《解釋》中“列入《名錄》的樹木”修改為“列入《名錄》的野生植物”。這一修改明確了刑法第344條的適用對象既包括樹木，也包括列入《名錄》的其他野生植物。據此，非法采伐、毀壞列入《名錄》的野生植物1株，即達到非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的入罪標準，適用刑法第344條定罪處罰。

（二）明確了刑法第344條的保護范圍

一是界定了“野生植物”的概念是“限于原生地天然生長的植物”;二是除“古樹名木”外，“人工培育的植物”不受刑法第344條調整。

《批復》施行前，雖有行政法規做補充規定，但刑法第344條的保護范圍仍未明確。一是一些地區在司法實務中對“野生植物”有錯誤理解，認為刑法第344條的保護范圍只包括原生植被，而不包括次生植被。事實上，經次生演替再次自然生長形成的天然植物群落，也具有“原生地天然生長”屬性，當然受刑法第344條保護。二是《批復》實施前，一些地區在司法實務中“一刀切”，將列入《名錄》作為刑法第344條的入罪標準，只要列入《名錄》，無論植物是否“原生”，一律適用刑法第344條調整。《批復》明確，除古樹名木外，非法采伐人工培育的、列于《名錄》的植物不適用刑法第344條調整，構成犯罪的，應當以盜伐林木罪或者濫伐林木罪定罪處罰。

（三）明確了“非法移栽珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物”（ 以下簡稱“非法移珍”）行為的裁判標準

一是明確了對“非法移珍”行為是“以非法采伐國家重點保護植物罪定罪處罰”。《批復》出臺前，對于“非法移珍”行為如何定性，在司法實務中存在較大分歧，多地出現過以盜竊罪定性“非法移珍”的司法案例[1]。通過明確“移栽”的行為性質，《批復》將“非法移珍”行為正式納入刑法第344條調整范圍，使之與相應的行政法規相適配[2]，統一了“非法移珍”案件的定罪標準。

二是確立了“非法移珍”行為的刑罰裁量原則。《批復》規定，鑒于在社會危害程度上移栽與砍伐存在一定差異，在對“非法移珍”進行刑法裁量時“應綜合評估植物的珍貴程度、移栽目的、移栽手段、移栽數量、對生態環境的損害程度”，確保罪責刑相適應。這一規定，確立了“非法移栽”有別于“非法采伐”行為的刑罰裁量原則，為評價“移栽”“盜挖”式破壞環境資源犯罪提供了普遍參考依據。

二、《批復》仍不能充分滿足司法實務需求

《批復》標準明確、簡便易行，明確了刑法第344條的適用問題，解決了破壞野生植物資源犯罪多個司法實務難題，形成了《批復》與《解釋》并行、互為補充的司法解釋模式。然而，這一解釋模式仍不能滿足我國野生植物資源的迫切保護需求，不能完全適應打擊破壞珍貴、重點保護野生植物資源犯罪的司法實務需求。

（一）沒有明確“非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪”的裁判標準

2002年《刑法修正案（四）》對刑法第344條進行修正，增加了“非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪”，《解釋》和《批復》并沒有明確該罪的定罪量刑標準。司法實務中，“非法收購國家重點保護植物、國家重點保護植物制品”行為只能依據刑法第345條司法解釋，參照“非法收購盜伐、濫伐的珍貴樹木”量刑處罰;而非法“運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品”行為如何量刑處罰，則無解釋可依。

（二）沿用《解釋》標準，沒有對“幼樹”進行科學認定

《解釋》第17條把“幼樹”規定為“胸徑5厘米以下的樹木”，這一規定的出臺是基于法律統一適用的需要，卻忽視了樹木的天然種屬差異。我國地域遼闊，樹種資源豐富。在個體上，不同種類、不同區域的樹木生長情況存在較大差異。司法實務中，不區分樹木的種屬、樹齡、胸徑（地徑）、樹高，對“幼樹”采用“一刀切”式的統一認定標準，不夠科學合理。

（三）沒有區別幼樹和其他不同齡級樹木的定罪量刑標準

樹木從繁殖開始經幼齡、壯齡、成熟齡、過熟齡直至個體生命結束要經歷漫長的生命周期，同一保護樹種（也可延伸到其他植物）的幼樹與其他不同齡級樹木的生態價值、科研價值和經濟價值相去甚遠，保護價值也不盡相同。出于重點保護考慮，刑法第344條相關司法解釋沒有對采伐、毀壞幼樹和其他不同齡級樹木加以區別，惟株數論罪，采伐幼樹與采伐同一保護樹種的其他不同齡級樹木，其入罪標準和量刑檔次完全一致。這導致司法實務中經常出現毀壞成年珍貴、重點保護樹木蓄積量高于毀壞幼年樹木數十倍，但量刑卻輕于幼樹的情況。

（四）沒有對“二次移栽”活動加以規范

《批復》雖然確立了“非法移珍”行為的刑罰裁量原則，卻沒有進一步對“二次移栽”活動加以規范。司法實務中，很多地區在辦理包括“非法移珍”在內的“移栽”類刑事案件過程中，經常對查獲的已移栽涉案樹木進行“二次移栽”，但移栽過程中，由于樹木根系、枝干多次受損，加上運輸等因素，極大影響了涉案樹木的成活率。在查獲涉案犯罪嫌疑人已進行“移栽”的樹木后，如何妥善處理，需要加以規范。

三、以《批復》出臺為契機，構建野生植物資源法律保護新體系

如前所述，與《解釋》相比《批復》的規定更契合司法實務需求，更具有可操作性。但是立足我國野生植物資源日益迫切的保護需求，《批復》還不能完全滿足“毀珍”犯罪的司法實務需求。此外，多種具有重要生態、科學研究價值的野生植物仍未納入刑法第344條的調整范圍，在定罪量刑上對國家一、二級重點保護植物也沒有做出科學區分。為此，應把《批復》的出臺作為構建野生植物資源法律保護新體系的契機，修訂與刑法第344條相關的刑事、行政法律法規和司法解釋，構建行刑銜接緊密、保護層級分明的野生植物資源法律保護新體系，以真正實現對破壞野生植物資源犯罪的精準打擊，實現對我國野生植物資源的全面、重點、有效保護。

（一）修訂刑法第344條，調整量刑檔次

我國刑法第344條只規定了兩檔刑罰幅度，法定最高刑為7年，在非法采伐、毀壞國家重點保護植物（樹木）數量“特別巨大”案件的處理上，只能依據“擇一重罪”處罰原則，適用刑法第345條定罪處罰。

對刑法第344條的修訂，一是應將“非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪”單列為第一款，將量刑檔次增加到3檔并確定與之相適應的“7年以上”刑罰幅度，以提高對“特別重大”破壞野生植物資源犯罪的威懾性，實現精準、有效打擊。二是應將“非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物罪”單列為第二款，考慮到收售、加工野生植物及植物制品行為的社會危害性小于直接采伐、毀壞野生植物的行為，其量刑檔次以維持原有的兩檔為宜，法定最高刑仍為7年。

（二）修訂《名錄》，細化保護等級

《名錄》是刑法第344條入罪的主要依據，出臺逾20年，至今仍在適用。現列于《名錄》、受《刑法》第344條調整的野生植物只有254種，大量有重要經濟價值、被過度利用的野生植物種群，仍未列為《名錄》的保護對象[3]。

修訂《名錄》，一是將更多野生植物種群納入《刑法》第344條的調整范圍，使珍貴、瀕危、稀有以及極小種群野生植物[4]都得到有效的保護。二是參照公認的生物多樣性狀況權威指標《中國物種紅色名錄》及《瀕危野生動植物種國際貿易公約》，將國家重點野生植物的保護等級由二級增加為三級，使《名錄》確定的一、二、三級保護等級與《紅色名錄》中的極危、瀕危和易危三個“受威脅”等級一一對應，確定相對應的保護責任。

（三）修訂《解釋》，使之與《批復》相適配

一是將《名錄》列舉的樹木以外的野生植物納入《解釋》規定，并根據其不同于樹木的性狀，確定與樹木有所區別的定罪量刑標準。二是以分級保護為原則確定“非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪”的定罪量刑標準。對應《名錄》規定的野生植物保護等級，確立等級越高、懲罰力度越大的階梯式刑罰裁量尺度，明確保護重點，實現對破壞野生植物資源犯罪的精準打擊。

注釋：

[1]類似案例有河南澠池縣程某盜挖流蘇樹案、江西新干縣羅某、許某盜挖滿山紅杜鵑案等。

[2]多部行政法規均有類似規定，如森林法第56條規定：“采挖移植林木按照采伐林木管理。”

[3]近年來，國務院《“十三五”生態環境保護規劃的通知》、第十三屆全國政協會議提案、國務院部門聯席會議等先后提出修訂《名錄》的建議和要求，《名錄》種類的更新及保護等級的調整已經提上日程。

[4] “極小種群野生植物”概念已被多個正式文件引用，這一種群特指“呈現出種群退化和數量持續減少，種群及個體數量都極少，已經低于穩定存活界限的最小生存種群”，參見劉霽：《近半極小種群野生植物未納入國家保護名錄，中國西南啟動搶救》，澎湃新聞https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1699865，最后訪問日期：2020年6月5日。