風險刑法理論的反思

文/勞東燕

回顧我國晚近十余年刑法理論的發展，可以發現有兩道明顯的學術干流。一是在推進對刑法知識去蘇俄化的同時，初步構建起一套具有古典主義色彩的階層性犯罪論體系。這一發展走向通常被稱為刑法知識論的轉型，主要以傳統四要件論向階層論的轉變為標志。二是以風險社會或社會轉型為背景，試圖發展出一套旨在回應社會需要尤其是風險控制的刑法理論，此類理論一般籠統地被歸入風險刑法理論的范疇。

在經歷十余年的發展之后，我國的風險刑法理論究竟應當何去何從？這個問題日益變得具有緊迫性。它不僅關涉風險刑法理論本身的命運，也涉及我國刑法理論的基本方向問題。對風險刑法理論作必要的審視與反思無疑正當其時。本文首先論述風險刑法理論對于刑法教義學體系（以下簡稱“刑法體系”）之構建的意義所在。其意義在于，提出刑法體系必須實現與社會外部環境的同構性發展的命題。在此基礎上，繼而檢討既有的風險刑法理論在研究范式上所存在的缺陷。這種缺陷主要表現為，對社會外部環境與刑法體系的關系做過于簡單的解讀，導致社會理論與刑法理論之間難以實現有效的溝通，從而無法促進刑法體系本身的反思性調整。最后，本文就如何實現社會理論與刑法理論的溝通表達基本的看法，并嘗試在盧曼系統論的框架中，重新理解與定位社會環境與刑法體系的關系。

風險刑法理論對刑法體系的意義

國內較早對風險社會與刑法理論的關系命題進行探討的論作，應當是筆者于2007年發表的《公共政策與風險社會的刑法》一文與方泉教授于2008年出版的《犯罪論體系的演變》一書。從一開始，國內有關風險刑法理論的研究，就是以風險社會作為背景，注重基礎理論與基本范式轉型的研究。此后有關風險社會與刑法理論之關系命題的進一步探討，大多也遵循這個進路與邏輯。

目前有關風險刑法理論的研究，可分為兩種進路：一是以風險社會為背景的刑法基礎理論研究，關注的是整個刑法體系經歷的演變；二是將之定位為刑法體系的局部領域的變遷，作為體系的特殊或例外部分來進行處理。這兩類研究的相異之處在于：前者著眼于整個體系的結構問題，認為其間涉及理論范式的轉型，試圖辨明并找出體系的發展方向；后者聚焦于刑法體系之內局部領域的具體問題，認為體系仍可維持原樣，僅在局部作出相應調整即可。

風險刑法理論的兩種進路之間，共同之處在于認識到刑法體系并非自在自為的體系，而是受到外部社會環境的巨大壓力，需要處理體系與環境之間的關系問題。因而，二者對刑法理論的發展與社會變遷之間的關系表現出自覺的關注。這樣的關注，使得相關的研究者有意識地引入社會理論的知識，并力圖將社會結構變遷的維度整合到刑法理論的研究之中。對于法律系統而言，必定同時面臨如何處理外部環境與系統之間的關系問題。風險刑法理論之于刑法體系的意義，主要在于它凸顯了刑法體系的應變性的面向，即刑法體系必須對外部環境給出的壓力做出必要的應對，實現自身的與時俱進，確保自身與全社會系統的協調性發展。

風險刑法理論涉及兩個重要的命題：一是法律與社會之間的關系；二是法學如何適應生活。就前者而言，對于社會的關注，使得風險刑法理論與社會法學之間存在內在的邏輯關聯。這可以解釋，為什么風險刑法理論經常采取外在觀察者的視角，習慣于從社會的角度來考察、描述與分析刑法體系所經歷的演變。就后者而言，風險刑法理論歸根到底關心的是刑法教義學應當如何應時應勢而變的問題。風險刑法理論的生命力，正在于其對生活實踐與法學的科學性之間的疏離表現出應有的關注，力圖根據社會環境的變化來重新把握法教義學預設為真理的基礎。

風險刑法理論的研究范式之反思

在我國，刑法知識轉型的出現與風險刑法理論的崛起差不多同期發生。前者偏重刑法體系在自主性面向上的建設，而后者則更為關注刑法體系的應變性的一面。二者無論在思想基礎、價值關注還是方法論上均有所不同。首先，刑法知識轉型的思想基礎是古典政治自由主義，風險刑法理論的思想基礎則是以風險社會理論為代表的社會理論。其次，刑法的知識轉型將法的確定性當作至高無上的價值，風險刑法理論的價值關注則主要放在法的適當性上。最后，刑法的知識轉型基本上僅依據單一學科的知識，在方法論上主要仍采取概念法學的進路；風險刑法理論則期望以綜合的多學科知識作為基礎，其方法論受到社科法學的強烈影響。

由于刑法知識轉型與風險刑法理論在思想基礎、價值關注與方法論上均存在較大的差異，二者之間難以實現有效的整合。再加上刑法體系的自主性與應變性之間本身就存在一定的內在緊張，而研究者又往往習慣于將二者放在同一層面來理解與把握，使得自主性與應變性之間變成此消彼長的關系，這就不可避免地引發彼此之間的激烈沖撞。這種沖撞不僅表現在有關解釋論的立場之爭上，也表現在對風險刑法理論的激烈批判上。

對于風險刑法理論的批判，主要理由可分為五種。一是以風險社會中的風險概念不同于刑法中的危險概念為由，否定風險社會理論適用于刑法領域的可能性。二是認為從風險社會理論來論證風險刑法理論的進路難以成立。三是認為風險刑法理論過度關注安全而存在巨大的危險，故而在價值取向上并不可取。四是從根本上否定風險社會的存在，認為風險刑法理論根本就不存在相應的社會基礎。五是主張中國的國情有其特殊性，不應引入西方的風險刑法理論。

前述理由中，后兩種都涉及社會所處階段或形態的判斷，其作為反對風險刑法理論的理由并不具有足夠的說服力。是否認同風險社會的概念并非問題的關鍵，關鍵在于作為社會治理機制的組成部分，刑法是否需要以及應當如何對風險治理與規制的問題做出回應。至于第三種理由，風險刑法理論陣營中的不少論者其實也承認危險的存在。前兩種批評理由則有其合理的一面。風險刑法理論長于觀察，長于對問題進行經驗性的分析，卻不善于進行積極的教義學構建。很多研究只是將社會理論粗暴地嫁接過來，將分屬不同知識領域的理論簡單地進行糅合，根本未形成一套體系化的知識，未能對刑法體系的反思性重構作出真正的貢獻。

風險刑法理論在我國的勃興，主要是受到德國社會學家貝克有關風險社會理論的影響。對于風險刑法理論的教義學構建而言，這樣的理論借鑒存在先天不足的問題。首先，風險社會理論屬于社會學的理論，對于很多只具有刑法知識背景的學者來說，要準確把握這樣一種關于現代性的宏大理論，存在相當的難度，因而也就不可避免地存在誤讀的可能。其次，貝克的風險社會理論本身，更多地是觀察性的描述與相對零散化的論斷，它并未能夠構成一套體系化的理論。再次，風險刑法的研究者大多又并未在貝克的理論之外，花費精力了解與開發其他的社會理論資源，這導致其思想基礎的貧瘠。最后，貝克的理論并未探討法律系統如何應對風險社會帶來的挑戰的問題，更未就此提供相應的富有建設性的思路。

更為要命的，社會理論是立足于外在觀察者的視角所提煉的經驗性知識，而刑法體系則是基于內在參與者的視角所構建的規范性知識，兩種視角想要融合，兩類知識想要溝通，不僅涉及如何從社會理論提煉與汲取洞見的問題，也涉及方法論上的重大轉換問題。有關風險刑法理論的研究，其根本的缺陷在于，始終未能實現社會理論與刑法理論之間的有效溝通。這種缺乏溝通的狀態，不僅表現為風險刑法的研究者難以順利完成由外在觀察者的視角到內在參與者的視角的轉換，也表現為經常混淆實然與應然，將社會理論觀察得出的經驗性結論簡單地照搬到刑法體系之中，將其當作規范上的應然來追求，至于實然與應然之間如何完成跳躍，則往往不作任何交待。

實現社會理論與刑法理論的溝通

迄今為止，風險刑法理論主要的學術貢獻在于，將社會變遷的維度整合入刑法理論的研究之中，開放知識視野，努力從社會理論中汲取養分，不斷探索刑法體系在當代的發展方向，以便確保刑法體系具備適度的應變能力。讓法律承擔塑造社會的任務，等于承認社會的可引導性與可改變性，其間勢必涉及決策的問題，而決策伴隨著風險。只有具備多學科的綜合性基礎學科知識，才有助于作出正確的方向性判斷。尤其是，鑒于德國式法教義學存在的固有缺陷，對經驗性社會科學的知識需求就更不能受到忽視。就此而言，風險刑法理論所表現出來的對社會理論與其他學科知識的關注與重視，努力地了解、吸收與借鑒社會學中的風險社會理論，本身值得肯定。這樣的學術努力有其重要的意義，在方向上并沒有大的問題。

同時，風險刑法理論也面臨需要努力提升自身學術品質的問題。風險刑法理論本質上應當歸入規范性的法學理論，不能主要作為解構性的、描述性的法社會學理論而存在，所以，不能只滿足于對法律現實展開事實性的分析，而游離于法教義學之外。風險社會理論倘若想使自身成為刑法體系的內在組成部分，促成對刑法體系自身的反思性調整，勢必需要認真思索如何實現社會理論與刑法理論的溝通的問題。實現社會理論與刑法理論的溝通可謂茲事體大，直接關涉風險刑法理論的前途與命運。

圍繞風險刑法理論的教義學建構成言，在如何實現刑法理論與社會理論之間的溝通上，應當注意四個方面的要求。首先，準確理解與把握風險社會的理論；除貝克的理論之外，有必要進一步拓展對其他社會理論的了解，以盡可能地對當代社會具有真切的認知。刑法學者需要暫時懸置自身的專業視角，按社會學的進路，來準確理解與把握風險社會理論的內容實質。其次，對社會理論的知識進行準確的定位，合理界定其與風險刑法理論之間的位置關系。從系統與環境的區分來看，社會屬于法律系統的外部環境，而法教義學屬于法律系統的內部因素。由于社會理論涉及的是對社會的結構及其運作的知識，因而，它必然處于法律系統之外，也處于刑法體系之外；相反，作為一種教義學理論的風險刑法理論，它處在法律系統的內部，屬于刑法體系的組成部分。再次，實現由外在觀察者的視角到內在參與者的視角的轉換。社會理論作為對外部環境的認知基礎，有可能成為刑法體系的外在刺激因素，從而促成刑法體系的自我反思與自我調整；但其外在觀察者的視角與相應的方法論，難以照搬到對刑法教義學理論的建構之中。因為法教義學屬于規范性的理論，采取的是參與者的視角，它與社會理論無法實現點對點的對接。最后，合理處理經驗性的實然與規范性的應然之間的關系。社會理論是作為對刑法體系的外部環境的認知性基礎而存在，其相應的結論屬于經驗性的實然。經驗性的實然乃是作為規范性的應然的前提事實而存在。從經驗性的實然，誠然難以推導出規范上應當如此的結論，卻有可能推導出有必要如此或是必須如此的結論。刑法體系中有關功能主義理論的研究，基本上都是在這個意義上來展開規范性的構建。如果將規范性的應然也理解為包含有必要如此的意思，則立足于功能主義而對刑法體系進行教義學的重構完全是可能的。

風險刑法理論的體系化如何可能

在風險刑法理論的體系化問題上，貝克的理論難以成為可供借鑒的框架，這不僅因為他的理論本身就缺乏體系化的構建，也是因為其中基本未論及法律與法學的問題。風險刑法理論也不可能以回應型法的理論為依據，來展開自身的體系化構建。區別于回應型法的進路，有關風險刑法理論的研究更為強調社會力量對于刑法及其教義學體系的影響，將法律系統演變的首要動力定位為外部社會的變量。“回應型法”的理論則主要論述的是法律系統的“內在動力”，它并沒有回答法律究竟如何與何種外在的社會結構兼容的問題。

風險刑法理論或許可以考慮從盧曼的社會系統理論中汲取靈感，放棄以目的—手段的分析為主的方法，而轉而運用功能分析的方法，來思考如何實現自身的體系化問題。在現代功能分化的社會中，法律作為其中的一個子系統，其擁有對于社會系統的運作自主性。這種相對自主的封閉化運作，使得法律系統能夠承擔起確保規范性預期的功能；而此種功能對于現代社會的運作，對于人際交往和系統間交往而言，均具有基礎性的意義。法律系統擁有運作上的自主性，并不意味著對社會的變遷無動于衷，而只是說，其系統內部的結構與作為其環境的社會系統并不存在一種點對點的直接對應的反應機制。相反，它通過內部的程序性運作發展出一種認知的開放性，從而對外部社會環境的變遷保持足夠的敏感性和適應性。這意味著，只有當社會的變遷能夠被法律系統的觸角所感知，并且法律系統通過內部的程序化運作對外在環境的變遷進行內部消化與處理之后，法律系統才能夠通過內部結構的改變對外部環境的變遷做出反應。

如此一來，對于法律系統而言，封閉性與開放性之間就并非此消彼長的關系，認知上的開放性必須以運作上的封閉性為前提。這種對于封閉性與開放性之間關系的重新理解，可能給包括刑法體系在內的法教義學體系的構建提供相應的靈感，避免在體系的自主性面向與應變性面向中各執一端。外部因素只是刺激體系展開自我反思的前提，是否作出調整以及如何作出調整，仍然取決于體系自身，取決于其運作過程。同時，法律系統之視野中的社會，乃是基于法律視角的一種構建，也即它只是從法律的視野中所看到的社會。實際上，在包括政治系統與經濟系統在內的各個子系統之中，社會所呈現出來的形象都會有所不同。因而，對法律系統產生影響的社會現實，并不是客觀的社會現實，而是法律系統經過觀察而自行構建的社會現實。因而，法律系統并不是對客觀的社會現實做出反應，而只是對自身所構建的社會現實做出反應。

由于盧曼關于法的系統理論是對處于正常運作狀態的法律是什么的觀察和描述，它從正面描述和說明，法社會學視野中的法律究竟是什么，它的內部運作結構是什么，它與社會之間的關系又是什么，并在此基礎上提出了一整套具有針對性的法社會學概念、體系與方法。這樣的法社會學研究，對于法教義學的構建而言，具有更為重要的啟示性意義，也更可能運用到風險刑法理論之中，從而為刑法體系的重構打開全新的思路。法的系統理論所代表的法社會學研究，指明了法教義學構建的正確方向，即為了配合法律在現代社會中的正常運作，需要一套怎樣的法教義學體系（當然也包括刑法體系）；同時，盧曼關于系統的封閉性與開放性的關系的一般觀點，也為法教義學體系如何處理自身的自主性與外部環境的關系提供了清晰的思路與方法。這樣一種反思性的功能主義的進路，完全可以用來解決一直困擾風險刑法理論的體系化問題，推進風險刑法理論的自我更新。