農村土地承包法修改后的承包地法權配置

文/高圣平

在農村土地集體公有制之下，如何經由農村基本經營制度的鞏固和完善而提高農業生產的效率和效益，是農村改革的永恒主題。黨的十九大報告明確提出，要“鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地‘三權分置’制度”。由此揭示了農村土地承包法本次修法的問題意識和目標導向。為了及時推動立法進程，本次修法擱置了部分爭議，也給其中相關規則的解釋適用帶來了困難；即使已經定為明文的規則，也不無檢討的必要。

鞏固和完善農村基本經營制度的理論基礎

落實“三權分置”制度，是本次修改農村土地承包法的主要任務，但如何將“三權分置”政策轉化為法律，學界存在巨大爭議。較為一致的觀點認為，政策與法律在規范表達、形成程序等方面的差異，決定了法律應以自身的話語體系來傳達政策思想，不宜直接將政策語言轉述為法律語言。

在同時調整“兩權分離”和“三權分置”所產生的法律關系的前提之下，2018年農村土地承包法將“三權分置”下的承包地產權結構表達為：在土地所有權和土地承包經營權“兩權分離”的基礎上，“從土地承包經營權中分離出土地經營權”。但新法還是有一個條文中出現了“土地承包權”。如此，再次引發了承包地產權結構是由“土地所有權、土地承包經營權、土地經營權”等“三權”抑或“土地所有權、土地承包經營權、土地承包權、土地經營權”等“四權”構成的爭議。

自“二審稿”開始，“四權”說已不足取。第一，從新法的內容來看，除了第9條之外，并無“土地承包權”這一新生權利的性質和內容的規定。可見，新法并無意將土地承包權作為一種新生的民事權利來對待。第二，依權利生成法理，土地承包經營權派生出土地經營權之后，土地承包經營權仍然是渾然一體的權利，其名稱不因派生出土地經營權而發生改變。法律也就無須專門設置“土地承包權”來反映承包農戶的剩余權利，而是只需就新生的土地經營權作出專門規定即可。第9條規定的“土地承包權”，也只能理解為權利行使受到土地經營權限制的土地承包經營權的便宜稱謂。綜上，在“三權分置”之下，承包地的產權結構由土地所有權、土地承包經營權和土地經營權這“三權”構成。依體系解釋，只宜將新法第9條中的“土地承包權”解釋為流轉了土地經營權之后的“土地承包經營權”的簡稱。在編纂民法典中進一步明確承包地的產權結構，徹底消除其中的解釋分歧，應為立法論上的最優選擇。

農村基本經營制度下的土地承包經營權

家庭承包經營關系的法權表達即為土地承包經營權。新一輪農村土地制度改革賦予了土地承包經營權特定的意義，原農村土地承包法中的相關規則即應修改，以實現農村基本經營制度的鞏固和完善。

（一）土地承包經營權身份屬性的確立。在“三權分置”之下，土地承包經營權負載著特定的政策目標，即“農村集體土地由作為本集體經濟組織成員的農民家庭承包，不論經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭”。如此，“土地承包經營權”已經被純化為只有本集體經濟組織的承包農戶才能取得和享有的兼具財產屬性和保障屬性的權利，以實現鞏固和完善農村基本經營制度之下“分”的目標。值得注意的是，從長遠來看，剝離土地承包經營權的身份屬性，促進其自由流轉，應是市場經濟背景下優化資源配置的必然選擇。但在漸進式的農村土地制度改革政策之下，土地承包經營權身份屬性的堅守，就成為維系目前社會經濟背景之下農村社會穩定的基本政策工具。如此看來，新法所反映的承包地產權結構仍然只是契合目前現實的（中間）方案，隨著鄉村振興戰略的實施、農業產業化的發展，承包地產權結構將朝向日益市場化的方向發展。

（二）土地承包經營權的權能完善。其一，新法就“流轉”含義作了重新界定。新法限縮了原法中“流轉”涵攝的范圍，將之局限于“出租（轉包）、入股和其他方式”。在解釋上，這里的“其他方式”自不包括“互換”和“轉讓”的情形。如此，“流轉”僅指承包方處分其土地承包經營權且派生出土地經營權的情形。土地承包經營權的“轉讓”“互換”雖然與“出租（轉包）”“入股”在法律效果存在差異，但均屬權利主體處分其土地承包經營權的一種方式，自可準用原一體調整所有處分（流轉）方式的規定。其二，新法對土地承包經營權轉讓規則作了修改。新法保留了“經發包方同意”這一程序性要件。既然新法刪去了承包方具有穩定的非農職業或者穩定的收入來源的限制性條件，明確限定了受讓人為本集體經濟組織成員，保留“經發包方同意”要件，即僅具有宣示意義，不宜再將這一要件理解為效力性強制性規定。其三，新法確立了土地承包經營權的擔保規則。第47條第1款前半句規定，承包方供作擔保的是“承包地的土地經營權”。抵押權的設定不以移轉標的權利為前提，抵押權人無須取得標的權利，此時無須從土地承包經營權派生出土地經營權。如此看來，承包農戶設定擔保的標的仍然是土地承包經營權，并不是土地經營權。承包農戶以土地承包經營權設定擔保物權之后，仍在行使這一權利，并未移轉這一權利的“準占有”。在體系定位上，該擔保物權應屬抵押權。第47條第2款就土地承包經營權抵押權采取登記對抗主義，與物權法上不動產權利抵押權的登記生效主義大相徑庭。這一政策選擇值得質疑，土地承包經營權的物權變動采債權意思主義，并不排斥就土地承包經營權抵押權采取債權形式主義，即登記生效主義。抵押權人為保全自己的權利，自當在不動產登記簿上就土地承包經營權登記抵押權負擔，在先登記原則之下，土地承包經營權自得先行登記。由此可見，這一不同于物權法的制度安排，并未反映金融實踐的真實需求。

（三）穩定和保護土地承包經營權相關規則的修改。舉其要者有兩個方面：

第一，穩定土地承包關系并長久不變的法律表達。其一，第二輪土地承包期屆滿后再延長30年，是否需要續簽承包合同或土地承包經營權合同，抑或如住宅建設用地使用權屆期后的規則一樣解釋為“自動續期”而無須承包方提出申請？采納需要續簽的觀點，不僅在實踐中難以操作，加重了農民的負擔，也增加了行政管理的成本。“自動續期”的觀點更切實際。其二，“草地、林地承包期屆滿后依照前款規定相應延長”應是在上一輪承包合同約定的承包期的基礎上，再延長相同的承包期。也就是說，第三輪的承包期與第二輪的承包期相同。自動續期的期限，應當自上一輪承包期屆滿時起算。其三，承包期屆滿后的自動續期應以承包農戶仍然保有其本集體經濟組織成員身份，且其土地承包經營權沒有消滅為前提。其四，實踐中有些流轉合同約定的期限超過了“二輪”承包的剩余期限，此前對此的主張均為超過的部分無效。在解釋上，承包方此際處分了其本來沒有的權利，構成無權處分。但在土地承包經營權期限屆滿后再予延長的，就超過原承包期的剩余期限，承包方仍然保有土地承包經營權，也就嗣后取得了處分其土地承包經營權的權利。此時，流轉合同應為有效，受流轉方取得了受流轉的權利。

第二，穩定土地承包關系的技術路徑。新法第24條所規定的“登記”，并不屬于物權變動意義上的“登記”，僅為行政法意義上的行政確權，既不是土地承包經營權的生效要件，也不是土地承包經營權的對抗要件，難以起到公示作用，與土地承包經營權交易的日益市場化并不相合。

農村基本經營制度下的土地經營權

“賦予經營主體更有保障的土地經營權，是完善農村基本經營制度的關鍵。”2014年以來，政策文件一直以“土地經營權”指稱自土地承包經營權派生出的市場化權利。

（一）土地經營權的性質。為便于配套規定的制定和法律的準確適用，需在解釋論上明確土地經營權的性質。新法規定的土地經營權應屬債權，理由如下：

其一，土地利用關系既可定性為物權，也可定性為債權，全賴政策選擇。從“三權分置”政策來看，“鼓勵采用土地股份合作、土地托管、代耕代種等多種經營方式，探索更多放活土地經營權的有效途徑”。新法將這些流轉形式定為明文——“出租（轉包）、入股或者其他方式”，一體地以土地經營權反映這些形式之下的土地利用關系，鼓勵土地經營權流轉的創新實踐的用意至為明顯，自無法統一確定其穩定性需求。將新法規定的土地經營權定性為債權，更符合立法原意。其二，在新法沒有作出例外規定的情況下，依體系解釋，承包方以“出租（轉包）”方式所派生的土地經營權自當定性為債權。承包方以“入股或者其他方式”所派生的土地經營權，與出租（轉包）方式相當，自得作同樣的解釋。如此，從體系解釋的視角，土地經營權應定性為債權。其三，賦予部分土地經營權以登記能力，并不能得出登記的土地經營權即屬物權、未登記的土地經營權即屬債權的結論。一則，“土地經營權”一體反映非承包方的經營主體對農村土地的利用關系，不宜作不同的定性，兩種性質的土地經營權的內容基于其效力上的差異很難抽象，民法學基本理論上也不存在既屬物權又屬債權的民事權利。二則，并非所有登記在不動產登記簿上的不動產權利都是物權，只要具有對抗效力的不動產權利均可賦予其登記能力。

（二）土地經營權的體系化。在“三權分置”的體系效應之下，原農村土地承包法中“以其他承包方式取得的土地承包經營權”被重構為土地經營權。如此一來，土地經營權既可由土地承包經營權派生而來，也可在土地所有權之上設定，但兩者之間的權利設定、權利內容及其限制、權利效力及行使等規則應作同一處理。新法將前者置于第二章“家庭承包”，將后者置于第三章“其他方式的承包”，割裂了兩者之間的聯系，會造成不必要的解釋困境，舉其要者有：

其一，第41條規定了土地經營權的登記。在修改之后，直接自土地所有權派生的土地經營權的登記的效力是否可以類推適用第41條采行登記對抗模式，是否也只有流轉期限在5年以上的才有登記能力，存在解釋空間。其二，第45條規定了工商企業等社會資本的資格審查、項目審核和風險防范制度。這一新設規定理應準用于直接自土地所有權派生的土地經營權，但在立法過程中就此仍存爭議。其三，第47條規定了土地經營權擔保的具體規則。在解釋上，本條第1款前句是否可以涵蓋直接自土地所有權派生的土地經營權，不無疑問。

（三）土地經營權的入股流轉方式。土地經營權人以土地經營權入股的，自是移轉土地經營權。就入股的法律效果，學者意見不一。一種觀點認為，入股的法律效果是移轉土地承包經營權，發生土地承包經營權主體的變更。另一種觀點認為，入股的法律效果是在土地承包經營權之上為接受入股的主體設定土地經營權，并不發生土地承包經營權主體的變更。新法最終采納了第二種觀點。土地經營權被定性為債權，是否可以債權出資，在公司法、公司登記管理條例上并無明確規定，但學說上認為，可用貨幣估價并可依法轉讓的財產權利均可出資。土地經營權符合這兩個要件。其一，土地經營權既屬法律明定的財產權，本身自可以貨幣計價。其二，承包方享有以入股方式向他人流轉土地經營權的權利，且無需經過發包方同意，只需向發包方備案。如此，入股土地經營權即無法律上的障礙。

（四）土地經營權的擔保規則。新法第47條就土地經營權擔保規則作了規定。但由于立法過程中回避了學說爭議，直接導致條文表述的不確定性，增加了解釋上的困難。其一，土地經營權進入融資擔保領域之時是設定抵押權還是質權？土地經營權人以其土地經營權設定擔保之后仍得行使其土地經營權，已與質權性質相抵觸，因為如若設定質權，土地經營權人必不得行使其土地經營權。如此，土地經營權之上設定的是抵押權。其二，設定抵押權的土地經營權是否以先登記為前提？在解釋上，因第47條第2款并未采行抵押權登記生效模式，亦即并不強制要求辦理抵押權設立登記，流轉期限為5年以下的土地經營權雖未登記，亦可作為擔保財產，只要金融機構認為風險可控。其三，由集體土地所有權派生的土地經營權的抵押規則應適用物權法，至于兩類土地經營權之間抵押規則的沖突和矛盾，可以在編纂民法典物權編時予以一體考慮。可以修改現行物權法第180條和第187條，明定債務人或者第三人有權處分的土地承包經營權和土地經營權均可設定抵押權，并明定此兩類抵押財產上的抵押權采取登記對抗主義，未經登記，不得對抗善意第三人。

（五）工商企業流轉土地經營權的準入、監管規則及其評價。新法第45條第1款的主要目標是防止土地過度集中和確保農地農用。工商企業等社會資本流轉土地經營權的準入制度，涉及新增行政許可。為達到“防止土地過度集中和確保農地農用”的目的，是否一定要通過增設行政許可的方式？對于確保農地農用、防止耕地“非糧化”“非農化”而言，土地用途管制制度可茲解決，但用途管制屬于事后監管模式，并不同于前置的行政許可程序。至于“防止土地過度集中”是否屬于行政許可法第12條規定的可以設定行政許可的事項，值得研究。它不屬于該條所定第1—5項情形，只能屬于“法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項”（第6項），應屬新法的特定政策考量。如果上位法對行政許可的基本條件不作規定，將直接導致部門規章制定時的“恣意”。例如，第45條第1款規定的“資格審查”“項目審核”之間是什么關系？審核和審查是簽訂土地經營權流轉合同之前的程序，還是在簽訂土地經營權流轉合同之后的程序？如果說“資格審查”尚可通過體系解釋明確其含義，那么“項目審核”包括哪些內容，解釋空間很大。所有這些還有待規章中就這一新增行政許可的實施機關、條件、程序、期限等予以具體明確。

結語

習近平總書記在2013年中央農村工作會議上提出的“三權分置”改革思路，是繼家庭承包責任制之后農村改革的重大制度創新，旨在通過市場法則解決農業適度規模經營、集約化經營及發展現代農業問題。2018年農村土地承包法從法律上比較準確地傳達了“三權分置”思想，實現了承包地產權結構的制度變遷，以達到鞏固和完善農村基本經營制度的政策目標。在新法已經實施的背景之下，更多的作業應當是經由解釋論明確新規則的法律意義，并消解可能存在的體系沖突。