房地產合作開發方在破產中的權利定性及處理思路

摘 要：房地產合作開發中，雙方共同出資、共享收益、共擔風險，所有權證均登記在一方名下的，非登記一方除非取得了生效的形成性法律文書，否則不能直接依據合作開發協議或者其他生效法律文書取得物權，亦不能基于“合法建造”取得物權，其享有的只能是債權。如果登記一方進入破產程序，非登記一方只能向管理人申報債權，且其債權只能是在合作項目進行清算后，就剩余價值按照投資比例所應分配的收益。

關鍵詞：房地產企業;破產;破產債權

一、 問題的提出

A公司是具有相關資質的專門從事房地產開發的企業法人，B公司不具有房地產開發資質。A公司與B公司簽署了合作開發房地產協議，協議主要約定：1. 雙方按比例共同出資，以A公司的名義競買土地使用權;2. 雙方以股份方式進行合作開發，包括以后項目的生產經營過程中的投資、收益均以各自的股份比例進行投入和分配;3. 競買地塊的土地使用權和開發權屬雙方共同所有，由雙方建立合資、合作關系，以股份方式進行合作開發，風險共擔、利益共享。后在開發經營過程中，A公司因自身債務被債權人申請破產重整。經查，A公司的主要財產為案涉登記在其名下的土地使用權及其地上建筑物。問，B公司對合作開發的項目享有何種權利？此權利應當如何處理？

二、 實踐分歧

對于這個問題，司法實務中存在較大分歧。有的判決認為非登記一方享有的是物權。比如，在淄博市臨淄區城市建設綜合開發公司與淄博敬業燃料有限公司房地產開發經營合同糾紛案中，法院認為，合作開發房地產項目約定以一方名義辦理土地使用權出讓手續，該土地使用權雖然登記在該方名下，但該土地使用權屬于雙方共同投資合作開發期間所取得的共同財產，并非該方單獨所有的財產。

而有的判決卻認為是債權。比如，在深圳富山寶實業有限公司與深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區福永物業發展總公司、深圳市金安城投資發展有限公司合作開發房地產糾紛案中，法院認為，合作開發房地產項目的收益分配請求權屬于債權，而非對合作項目的土地使用權和地上建筑物享有物權。

上述兩個案例雖然發生時間不同，但都是最高人民法院作出的終審判決。由此可以看出，最高院不同的承辦法官對這個問題的看法有所不同。那么在合作開發房地產中，基于共同出資取得的土地使用權及其他權證均登記在破產一方名下，非登記合作方對合作項目享有的到底是物權還是債權呢？

三、 法律分析

非登記合作方是否享有物權的分析：根據我國《物權法》的規定，物權的取得分為基于法律行為的取得和基于非法律行為的取得?；诜尚袨槿〉玫牟粍赢a物權必須以登記為生效要件，除法律另有規定外，未經登記的不產生物權的效力。而基于非法律行為取得不動產物權的，不以登記為生效要件。本案中，B公司要想通過法律行為取得物權，就必須辦理不動產登記，而B公司未辦理不動產登記，因此B公司不能基于法律行為取得物權，只可能基于非法律行為取得物權?！段餀喾ā返诙藯l至第三十一條是關于基于非法律行為取得物權的規定，包括基于合法建造、政府征收決定、生效法律文書、繼承等。而本案中，非登記的合作方不可能通過繼承、政府征收決定直接取得物權，而只可能通過合法建造和生效法律文書取得物權，下面就這兩種情況予以詳細分析。

第一，關于是否可以基于合法建造取得物權的問題。

首先，《物權法》第一百四十二條規定，建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。即建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權一般屬于建設用地使用權人。

其次，雖然《物權法》第三十條規定，因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。但是房地產開發不同于一般的自有住房建設，其所建房屋具有交易目的和市場流通性。為此，在依照《物權法》第三十條判定物權原始取得主體時，需要著重考慮保障交易安全，依法保護第三人信賴利益的因素。因此，合法建造取得物權，應當包括兩個前提條件，一是必須有合法的建房手續，完成特定審批，取得合法土地權利，符合規劃要求;二是房屋應當建成。

再次，雖然建造不需要通過法定的登記公示方式產生物權效力，但國家對建造行為的法律要求和行政管理，尤其是通過上述土地使用權登記和規劃施工許可等制度，對外會產生相應的權利推定和權利公示效果，第三人可通過上述證件主體等權利外部表征去推定建造事實行為成就時的物權狀態和物權主體，實際上起到保障交易安全的目的。不動產登記部門亦是以土地使用權等相應證書登記主體作為房屋所有權初始登記主體。

由此可見，相關法律和政府管理部門，均是以建造行為實施過程中所必須具有的土地使用權證書等作為明確其所有權，進行所有權登記的前提和根據。如果認可上述證件登記主體之外的合作開發主體屬于依據建造事實行為原始取得所有權的主體，就會與上述規定所明確的所有權登記主體出現矛盾，會使后續的物權處分因法律物權主體和事實物權主體的不一致而陷入混亂，造成更大范圍的權利沖突，導致不動產管理制度不統一和執行標的權屬不清等問題，使物權公信原則難以落實。

因此，合作開發不等同于共同建造，建造行為必須在依法辦理土地使用權登記和取得相關規劃、建設等證書的情況下，才能在建造事實行為完成時產生設立物權的法律效力。本案中，土地使用權證、建筑用地規劃許可證、建筑工程規劃許可證、施工許可證等記載的權利人均為A公司。即在案涉房屋開發的立項、規劃、建設過程中，A公司是相關行政審批機關確定的建設方，B公司僅依據其與A公司的合作開發協議，并不能直接認定其為《物權法》第三十條規定的合法建造人，并因事實行為而當然取得物權。

第二，關于是否可以基于生效法律文書取得物權的問題。

訴訟法理論上，根據所裁決的訴的不同種類或不同性質，判決可以分為確認判決、給付判決和形成判決。確認判決是單純確認當事人之間法律關系存在或不存在的判決;給付判決是在認定原告請求權存在的基礎上，判令對方履行義務的判決;形成判決是指變動現存法律關系的判決。學界通說認為，形成判決可導致物權變動，給付判決和確認判決不能引起物權變動。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第七條是關于發生物權變動效力的生效法律文書的規定，該條進一步解釋了什么樣的法律文書才能導致物權的變動。雖然該條規定僅明確提出了分割共有不動產或者動產的生效法律文書，但一個“等”字為理論研討和司法裁量預留了空間，能夠更加靈活的適應實踐的需要。而這個自由裁量的度也是有限的，必須是能夠“改變原有物權關系”的法律文書。這也進一步印證了只有形成性生效法律文書才能導致物權的變動。

綜上，本案中非登記合作方不能通過合法建造直接取得物權;如果想通過生效法律文書取得物權的，則必須取得形成性生效法律文書，否則不能取得物權。

四、 處理思路

如前面所述，非登記合作方只有通過形成性生效法律文書才能取得物權。本部分的分析分為兩種情況，第一是已基于形成性生效法律文書取得了物權;第二是沒有取得物權。

（一）已基于形成性生效法律文書取得了物權

如果非登記合作方通過訴訟或者仲裁取得了分割共有不動產的形成文書，那么對合作開發的房地產就享有物權，且是共有物權。依據物權法的規定，共有物權分為按份共有和共同共有。共有人對共有物沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。并且因共有物產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，除非法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系。在對內關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有權利、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償。因此，本案中，所有不動產權證都登記在破產一方，第三人正常情況下很難知道這種共有關系，因合作開發項目產生的債務，合作雙方對外應當承擔連帶責任。非破產一方承擔的責任超出自己的份額的，可以就超出部分向破產一方申報債權。

對于非因合作開發項目產生的破產債務，非破產一方不應當承擔責任。非破產一方可以在合作開發項目清算后，按照雙方約定份額分割利益。如果能夠進行實物分割的，則進行實物分割。比如對建成的房屋就面積和數量進行分割，并分別辦理不動產登記。如果實物難以分割或者因分割會減損價值的，可以對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割。比如，不具有房地產開發資質的B公司無法取得合作土地使用權登記，這時就可以就價值進行分割。分割后屬于A公司的財產納入破產財產，用于清償A公司的所有債權人。

如果實物分割后，沒有辦理登記的，依據《物權法》第三十一條的規定，B公司處分該不動產的，不發生物權的效力。A公司處分該不動產的，對于超出自己份額的部分屬于無權處分，第三人可能構成善意取得。如果第三人善意取得了物權，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》第三十條的規定，B公司無法取回該財產的，若轉讓行為發生在A公司破產申請受理前，則B公司因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償;若轉讓行為發生在A公司破產申請受理后的，因A公司破產管理人或者相關人員執行職務導致B公司損害產生的債務，作為共益債務清償。

（二）沒有取得物權

如果非登記合作方沒有取得形成性生效法律文書，則不能對合作開發的房地產享有物權，其享有的只能是債權。如基于確認判決或給付判決享有的要求登記合作方辦理不動產權屬變更或更正登記的債權、基于合作開發協議享有的要求登記合作方分配資產收益的債權。在無法辦理登記的情況下，非登記合作方就只能向破產方的管理人申報債權。基于共擔風險、共享收益的約定，非登記合作方的債權只能是在合作項目進行清算后，就剩余價值按照投資比例所應分配的收益。

五、 小結

房地產合作開發中，雙方共同出資、共享收益、共擔風險，所有權證均登記在一方名下的，非登記一方除非取得了生效的形成性法律文書，否則不能直接依據合作開發協議或者其他生效法律文書取得物權，亦不能基于“合法建造”取得物權，其享有的只能是債權。如果登記一方進入破產程序，非登記一方只能向管理人申報債權，且其債權只能是在合作項目進行清算后，就剩余價值按照投資比例所應分配的收益。

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作者簡介：

張連，重慶海川企業清算有限公司。