對建筑工程總承包企業(yè)勞務(wù)用工法律風(fēng)險及防范的探究

摘 要：勞務(wù)用工是目前社會用工的主要形式，雖然應(yīng)用廣泛，但仍潛存著很大的法律風(fēng)險。這就要求企業(yè)在勞務(wù)用工的過程中嚴格依法管理，加強對于分包公司和建筑工人的管理，保障工人的合法權(quán)益，規(guī)避企業(yè)法律風(fēng)險，減少公司的經(jīng)濟損失概率。鑒于此，文章主要分析建筑工程總承包企業(yè)勞務(wù)用工法律風(fēng)險及防范。

關(guān)鍵詞：建筑工程;總承包;勞務(wù)用工;法律風(fēng)險

一、 引言

建筑企業(yè)是促進國民經(jīng)濟增長的重要推手，對勞動力的數(shù)量有很大的需求，在一定程度上緩解了社會就業(yè)的壓力。施工單位在具體的施工過程中面臨著巨大的風(fēng)險。加上企業(yè)需求的勞動力數(shù)量多，技術(shù)含量普遍較低，缺乏法律意識，而且在勞動力權(quán)益方面的有關(guān)法律不完善，極容易造成勞務(wù)用工的糾紛。不僅會使農(nóng)民工的個人權(quán)益無法得到保障，還會讓公司承擔(dān)著經(jīng)濟損失的巨大風(fēng)險。所以應(yīng)該重視勞務(wù)用工的管理問題，為建筑企業(yè)和社會的民生問題排憂解難。

二、 建筑項目總承包公司勞務(wù)用工的發(fā)展狀況

（一）雇傭勞動力

雇傭勞動力是指總承包公司根據(jù)建筑工程實際情況，聘用施工人員進行施工。首先，公司依據(jù)不同施工種類，組建對應(yīng)的勞務(wù)隊，包括保安、司機、水電工等，公司會與此類施工人員簽訂對應(yīng)的合同，但不會繳納“五險一金”;其次，建筑工程項目內(nèi)部生產(chǎn)部門簽訂合同，再由工程內(nèi)部人員在外雇傭勞務(wù)人員，此部分勞務(wù)人員的工資、工資發(fā)放時間由內(nèi)部人員與其約定，公司本身不會與在外雇傭的勞動人員簽訂合同;最后，公司聘用已經(jīng)退休的工作人員，讓工作人員從事守材料、門衛(wèi)、保安等工作，或者返聘技術(shù)工人，公司會與其直接簽訂協(xié)議，并支付對應(yīng)的報酬。

（二）工程勞務(wù)分包制度

工程勞務(wù)分包制度是指總承包公司通過勞務(wù)分包的方式，將工程分包給外部勞務(wù)隊，再由外部勞務(wù)隊進行施工。勞務(wù)分包是當(dāng)前運用得較為廣泛的方式，而農(nóng)民工是主要的勞動力。受到建筑市場不完善等因素的影響，當(dāng)前正規(guī)的勞務(wù)分包公司較少，存在違法分包等嚴重問題，在很大程度上增加了工程建筑法律風(fēng)險的出現(xiàn)概率。不同的“包工頭”通過各種不正當(dāng)?shù)姆绞剑邪ㄖこ蹋谑┕み^程中，不會與施工人員簽訂合同，導(dǎo)致出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資、安全事故、損害工人利益等問題。

（三）外派勞動力

外派勞動力以勞務(wù)派遣組織為基礎(chǔ)，公司與組織簽訂有關(guān)的勞務(wù)外派合同，再由勞務(wù)派遣組織尋找到合適的勞動力。在實際施工過程中，總承包公司須結(jié)合附屬崗位性質(zhì)、技術(shù)崗位性質(zhì)，選擇恰當(dāng)?shù)膭趧?wù)工人，但外派勞動力的勞動時間較短，從而存在同工不同酬的問題。

三、 建筑工程總承包企業(yè)勞務(wù)用工法律風(fēng)險

（一）基于外派勞動力制度下存在的法律糾紛風(fēng)險

新勞動法中規(guī)定了勞務(wù)派遣的具體方式，特別是同工同酬制度，并對勞務(wù)派遣組織提高了要求，對于勞務(wù)派遣過程違法行為加大了處罰力度。基于外派勞動力制度下存在的法律糾紛分為以下幾種情況：首先，同工不同酬的法律糾紛，根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》可知，外派勞動力的數(shù)量必須在總工程勞動數(shù)量的10%之內(nèi)，但總承包公司需要長時間雇傭核心技術(shù)施工人員，從而導(dǎo)致出現(xiàn)同工不同酬的問題;其次，企業(yè)沒有公示相關(guān)勞務(wù)派遣輔助崗位，我國《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第20條與第22條、新勞動法第92條規(guī)定，如果輔助崗位外派勞動力出現(xiàn)事故的，總承包單位須與勞務(wù)派遣組織同時承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

（二）基于工程勞務(wù)分包制度下存在的法律糾紛風(fēng)險

基于工程勞務(wù)分包制度下，會存在多種法律糾紛風(fēng)險，具體而言包括以下幾個方面：首先，如果總承包公司將建筑工程通過勞務(wù)分包的方式，承包給不具備用工資格的主體，比如某某作業(yè)隊等，根據(jù)我國《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》中第4條例可知，總承包公司必須完全對施工人員承擔(dān)主體責(zé)任，默認勞務(wù)人員與企業(yè)之間存在勞動關(guān)系，需為施工人員繳納五險一金、簽訂勞動合同;其次，如果總承包公司將建筑工程分包給不規(guī)范的主體且出現(xiàn)工人傷亡事故的，根據(jù)第86條《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，總承包公司必須承擔(dān)相關(guān)責(zé)任;最后，企業(yè)如果存在拖欠農(nóng)民工工資的情況，需根據(jù)“誰承包、誰負責(zé)”的處理原則，要求總承包公司賠償并結(jié)清工資。

四、 防范對策

結(jié)合中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部下發(fā)的《關(guān)于培育新時期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見》中的指導(dǎo)思想及建筑工程總承包企業(yè)所面臨的普遍問題提出以下防范對策。

（一）細化崗位，明確責(zé)任

為進一步防范同工不同酬帶來的法律風(fēng)險，建議用工單位在勞務(wù)派遣員工使用過程中，應(yīng)從以下幾個方面著手。

首先，要明確公司現(xiàn)有崗位需求，并對崗位及人員進行嚴格梳理把控，明確臨時性勞務(wù)人員與合法長期工作的區(qū)別，合理進行崗位替代更換，盡可能減少同工不同酬現(xiàn)象，保障勞務(wù)派遣員工的合法權(quán)益。

其次，用人單位的人力資源管理部門要對員工進行合理劃分，在此基礎(chǔ)之上進行崗位指派及薪酬制訂，盡可能避免勞務(wù)派遣員工在某一崗位過長時間工作。適當(dāng)進行崗位調(diào)整，確保其臨時性崗位使用，避免與本企業(yè)原有崗位員工的混崗使用。在保障勞務(wù)派遣員工權(quán)益的基礎(chǔ)上，明確企業(yè)責(zé)任，為企業(yè)后續(xù)發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)。

最后，鼓勵和引導(dǎo)現(xiàn)有勞務(wù)班組或有一定技能和經(jīng)驗的班組長成立以作業(yè)為主的專業(yè)公司或注冊個體工商戶，作為建筑工人的合法載體，促進建筑業(yè)農(nóng)民工向技術(shù)工人轉(zhuǎn)型，提高建筑工人的歸屬感。

（二）嚴格按照《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)管理勞務(wù)人員

我國在《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律法規(guī)中明確規(guī)定企業(yè)要與勞務(wù)人員簽訂勞動合同，但是有部分企業(yè)為了避免麻煩并沒有與施工人員簽訂勞動合同。這就給企業(yè)帶來了很大的法律風(fēng)險。《勞動合同法》提出對不簽署勞動合同的企業(yè)，將予以處罰，勞動者可要求企業(yè)支付雙倍的工資進行補償，會對企業(yè)造成極大的經(jīng)濟損失。企業(yè)還應(yīng)該為員工繳納相應(yīng)的社會保險，但是目前有些企業(yè)認為社會保險的數(shù)額較大，并沒有為勞動者繳納，這也就為企業(yè)帶來了相應(yīng)的法律風(fēng)險。法律規(guī)定不繳納社保的企業(yè)，員工可以自行解除勞動合同，并且企業(yè)還需為員工承擔(dān)相應(yīng)的補償責(zé)任。如果勞動者在工作中發(fā)生意外，造成工傷，那么企業(yè)還要為勞動者承擔(dān)相應(yīng)的醫(yī)療費用。此外，企業(yè)還面臨著受處罰的風(fēng)險。因此，建筑企業(yè)一定要嚴格按照法律規(guī)定，在無法簽署勞動合同，購買社保轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險時，建筑項目使用的建筑業(yè)職工特別是農(nóng)民工，通過為工程購買團體商業(yè)意外險，或者按項目參加工傷保險等，使勞務(wù)工人擁有一定的保障，亦能減少發(fā)生工傷事故時企業(yè)的用工成本，減少企業(yè)遭遇勞務(wù)用工的法律風(fēng)險。

（三）增強勞務(wù)用工管理水平

建筑工程總承包企業(yè)應(yīng)該選擇科學(xué)的勞務(wù)用工管理方式，首先應(yīng)該根據(jù)工程的規(guī)模選擇合理的用工形式，一般規(guī)模較大的工程應(yīng)該將勞務(wù)雇傭、勞務(wù)分包、勞務(wù)派遣三種形式有效結(jié)合使用。但是需要注意的是，總承包企業(yè)不能將技術(shù)性較強的項目交由派遣人員完成，應(yīng)該直接雇傭技術(shù)人員完成。而對于工期較短、規(guī)模較小的項目總承包企業(yè)可以使用勞務(wù)派遣的形式完成。此外，建筑工程總承包企業(yè)要對勞務(wù)用工進行動態(tài)管理，如果出現(xiàn)員工流動等情況及時記錄，并留存相關(guān)的證明材料，防止發(fā)生勞務(wù)糾紛等情況。

（四）規(guī)范明確派遣協(xié)議

派遣協(xié)議與一般勞動合同有所不同，在內(nèi)容設(shè)置上要注意以下兩個方面。

首先，勞務(wù)派遣協(xié)議所列內(nèi)容不應(yīng)與勞動合同相沖突，要與勞動合同所列內(nèi)容保持一致，尤其在關(guān)鍵條款的表述上應(yīng)力求一致。

其次，在涉及法律關(guān)系認定及權(quán)利義務(wù)等方面，派遣協(xié)議應(yīng)該有明確的內(nèi)容規(guī)定。尤其是在勞務(wù)派遣員工崗位安排及薪酬制度等方面，要有明確的內(nèi)容規(guī)范。要確保協(xié)議中所列內(nèi)容在雙方達到一致認可后簽訂，以盡可能發(fā)揮派遣協(xié)議的法律效應(yīng)。

五、 結(jié)語

建筑行業(yè)是我國經(jīng)濟發(fā)展的支柱行業(yè)，由于建筑需要投入大量的人力以及物力，加上建筑施工的周期比較長、施工的現(xiàn)場環(huán)境復(fù)雜以及勞動的強度較大等方面的因素影響，難免會發(fā)生安全事故，如果事故發(fā)生之前企業(yè)沒有對員工做好相應(yīng)的法律保護，從而引發(fā)勞動糾紛，不僅會損害建筑工程企業(yè)的正常運作，甚至還會引起社會動蕩。因此，建筑工程企業(yè)應(yīng)該重視勞務(wù)用工法律風(fēng)險，并做好風(fēng)險的防范，以便保證勞動者的合法權(quán)益，最大限度地規(guī)避企業(yè)用工風(fēng)險。

參考文獻：

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作者簡介：何英蘭，中國水利水電第十一工程局有限公司。