非物質文化遺產的地理標志保護研究*

楊 永

一、我國非物質文化遺產與地理標志立法概況

(一)我國非物質文化遺產概況

聯合國教科文組織在2003年第32屆大會上通過《保護非物質文化遺產公約》。我國在2004年加入該公約，該公約要求“各締約國應根據自己的國情擬訂一份或數份關于這類遺產的清單，并應定期加以更新。”(1)《保護非物質文化遺產公約(2003)》，中國非物質文化遺產網，http://www.ihchina.cn/Article/Index/detail?id=11668，訪問日期：2020年10月13日。我國分別在2006年、2008年、2011年公布了“國家級非物質文化遺產名錄”。隨著2011年《非物質文化遺產法》的實施，“國家級非物質文化遺產名錄”更名為“國家級非物質文化遺產代表性項目名錄”。2014年公布了第四批“國家級非物質文化遺產代表性項目名錄”。這些代表性項目體現了優秀傳統文化，具有重大歷史、文學、藝術、科學價值。目前為止，共有1372個非遺代表性項目被收入國家級名錄，包含擴展項目在內共有3154個子項。非遺代表性項目分為十大門類，分別為：民間文學，如白蛇傳傳說、梁祝傳說、孟姜女傳說等；傳統音樂，如川江號子、蒙古族呼麥、嗩吶藝術等；傳統舞蹈，如秧歌、高蹺、鍋莊舞等；傳統戲劇，如昆曲、秦腔、京劇等；曲藝，如蘇州評彈、河南墜子、山東琴書等；傳統體育、游藝與雜技，如吳橋雜技、少林功夫、太極拳、抖空竹、蹴鞠等；傳統美術，如楊柳青木版年畫、剪紙、曲陽石雕等；傳統技藝，如宜興紫砂陶制作技藝、茅臺酒釀制技藝、烏龍茶制作技藝等；傳統醫藥，如傳統中醫藥文化、苗醫藥、回族醫藥等；民俗，如元宵節、查干淖爾冬捕習俗、漢族傳統婚俗等。隨著我國非遺數量的增加，由此產生的利益成為保護的重要內容。非遺保護戰略已經成為知識產權戰略的重要內容，知識產權可以為非遺提供積極性和消極性保護。(2)嚴永和：《論我國少數民族非物質文化遺產知識產權保護之制度構建》，《文化遺產》2013年第4期。在知識產權體系內，地理標志保護非遺具有制度優勢。

(二)我國地理標志立法概況

地理標志作為受保護的知識產權，2020年5月由全國人大通過的民法典對此進行了規定，2020年9月中歐領導人會晤中宣布正式簽署《中歐地理標志協定》。前者是對我國地理標志保護實踐的肯定，后者是我國第一個高水平的地理標志保護雙邊協定。我國最初僅以1985年3月19日加入的《保護工業產權巴黎公約》為依據進行地理標志保護，該公約保護原產地名稱這一知識產權。目前，原產地名稱在我國以地理標志的方式進行保護。國內在加入《保護工業產權巴黎公約》之前并無相關立法，不存在此類受保護的知識產權。此后，原中國國家工商行政管理局商標局據此下發《就縣級以上行政區劃名稱作商標等問題的復函》(1986年)、《關于保護原產地名稱的函》(1987年)、《關于整頓酒類商標工作中幾個問題的通知》(1989年)等文件，推動地理標志保護的發展。可以說，在很長一段時間內，實踐走在了立法的前面。隨著地理標志保護工作的深入進行，相關制度也不斷完善。我國地理標志保護在2001年形成了依據《商標法》注冊的地理標志商標體系，在2005年形成了依據《地理標志產品保護規定》核準的地理標志產品體系，以及在2008年依據《農產品地理標志管理辦法》登記的農產品地理標志體系。《商標法》《地理標志產品保護規定》《農產品地理標志管理辦法》都對地理標志進行了定義。雖然在用語上有所不同，但是都強調了“自然因素”和“人文因素”。商標法對地理標志的定義比較典型，將地理標志定義為“指標示某商品來源于某地區，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定的標志。”(3)“中華人民共和國商標法(2019年修正)”，國家知識產權局，https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/6/25/art_104_67808.html，訪問日期：2020年10月13日。這與國際上比較流行的定義既有密切聯系，也有區別，前者體現了中國的開放與包容，后者反映了中國的特色與創新。世界貿易組織對地理標志的定義最具國際影響力，將地理標志定義為“識別一種原產于某一成員方境內或境內某一區域或某一地區的商品的標志，而該商品特定的質量、聲譽或其他特性基本上可歸因于它的地理來源”。可以看出，世界貿易組織比較強調“地理來源”，而我國地理標志制度把“自然因素”和“人文因素”并列，頗具特色和創新。正因為我國地理標志對“人文因素”的重視，為非遺的地理標志保護提供了契機。

目前，大量與非遺相關的產品獲得了地理標志保護。總的來看，地理標志為非遺的保護提供了可供選擇的法律機制。例如北京市高級人民法院以保護地理標志為由，駁回自然人陸少華將國家級非遺“楊柳青”注冊為年畫類商品商標。(4)楊永：《地理標志的文化價值研究》，北京：法律出版社2018年，第235頁。但是由于地理標志法律制度內部存在較大的沖突，導致地理標志在司法實踐中存在個案差異。如魯錦織造技藝、金華火腿腌制技藝同在2008年列入國家級非遺名錄，與其相關的產品“魯錦”和“金華火腿”都是地理標志，但二者命運不同。2017年最高人民法院公布的編號為46號的有關“魯錦”的指導性案例，將“魯錦”認定為通用名稱，從而間接否定了對“魯錦”的地理標志保護(5)房心如：《如何理解商標法中的通用名稱——以“山東魯錦”案為例》，《法制與社會》2019年第6期。。這個其實是有爭議的，將“魯錦”認定為通用名稱，在市場上容易誤導消費者。“魯錦”含有產品的地理來源，通常被認為是山東省的特產。現在被認定為是通用名稱后，全世界都可以生產并標注“魯錦”二字。可以說，“魯錦”被判定為通用名稱，與世界范圍內地理標志保護擴大化趨勢是背離的。與其形成鮮明對比的是“金華火腿”這一地理標志，圍繞著“金華火腿”的爭訟至今沒有停止。但是“金華火腿”保住了地理標志這一護身符，沒有被認定為通用名稱。(6)浙江龍華知識產權服務有限公司：《我國首例商標權與地理標志權沖突案——“金華火腿”案》，《中華商標》2018年第2期。“金華火腿”爭訟是歷史原因造成的，我國商標注冊之初是允許使用地名的，后來禁止使用縣級以上地名，但已經注冊的繼續有效。

二、我國非物質文化遺產的地理標志保護現狀

非遺包括各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。地理標志保護的商品通常來源于某個特定的地區，商品的特定質量、信譽或者其他特征主要由該地區的自然因素或者人文因素所決定。由此可見，是文化因素將二者聯系在一起，使得非遺與地理標志保護具有相當高的契合性。二者在社會價值取向上都具有公共性，在地域范圍上具有地方性，在傳承上具有民族性。所以，地理標志在非遺的知識產權保護上具有天然的優越性(7)王一瑋、王景、段欣：《非物質文化遺產的地理標志保護與產業發展——以云南省大理州為例》，《科技和產業》2019年第7期。。總的來看，非遺知識產權保護的立法供給相對不足，這是因為知識產權保護具有時間性，保護期限受到限制。而地理標志是不受時間限制的知識產權，因此，地理標志保護就顯得彌足珍貴(8)李濤：《非物質文化遺產知識產權保護新論》，《文化遺產》2018年第5期。。在所有十大門類的非遺中，并非都適合進行地理標志保護。從國內外實踐來看，傳統美術、傳統技藝和傳統醫藥比較適合采用地理標志保護。探究其原因，嚴格意義上來說，地理標志并不直接保護非遺，而是保護與非遺密切相關的產品。非遺與相關產品形成互榮共振的關系，產品為非遺的傳承帶來內生動力，非遺為產品提供智力支撐。傳統美術、傳統技藝和傳統醫藥都有產品作為載體，這些產品與市場聯系緊密，需求旺盛、深受消費者喜愛，而且能夠規模生產化，滿足一定的技術標準。

(一)地理標志商標保護的國家級非遺項目

1.傳統美術類

地理標志商標保護的非遺項目主要包括傳統美術類和傳統技藝類，取得了很好的效果。傳統美術類非遺項目要得到合理的產業化開發，就需要完善的知識產權制度為其保駕護航(9)譚秋華：《浙江傳統美術類非物質文化遺產創意產業化開發路徑研究》，《浙江藝術職業學院學報》2019年第2期。。在傳統美術類非遺項目的保護上，地理標志商標保護具有突出的優勢。在已經獲得保護的30個國家級傳統美術類項目中，有19個選擇地理標志商標單一保護方式(見表1)，3個疊加選擇了地理標志商標和地理標志產品兩種保護方式(見表6)。

表1 傳統美術類國家級非遺項目地理標志商標保護一覽表(10)表1、表2、表3、表4、表5、表6、表7、表8、表9、表10是課題組根據多年積累的數據統計而成。

2.傳統技藝類

地理標志商標在傳統技藝類非遺項目保護上也取得了很好的效果，已經獲得保護的69個國家級傳統技藝類項目中，有43個項目選擇了這種保護方式，其中26個選擇地理標志商標單一保護方式(見表2)，16個疊加選擇了地理標志商標和地理標志產品兩種保護方式(見表7)，1個疊加選擇了三種保護方式(見表8)。

表2 傳統技藝類國家級非遺項目地理標志商標保護一覽表

(二)地理標志產品保護的國家級非遺項目

1.傳統美術類

地理標志產品在傳統美術類非遺項目保護上雖然也取得了較好的效果，但是與地理標志商標相比，還有差距。在已經獲得保護的30個國家級傳統美術類項目中，只有11個項目選擇了這種保護方式，其中8個選擇地理標志產品單一保護(見表3)，3個疊加選擇了地理標志商標和地理標志產品兩種保護方式(見表6)。

表3 傳統美術類國家級非遺項目地理標志產品保護一覽表

2.傳統技藝類

地理標志產品在傳統技藝類非遺項目保護上取得了很好的效果，在已經獲得保護的69個傳統技藝類項目中，有43個項目選擇了這種保護方式，其中26個選擇地理標志產品單一保護方式(見表4)，16個疊加選擇了地理標志商標和地理標志產品兩種保護方式(見表7)，1個疊加選擇了三種保護方式(見表8)。

表4 傳統技藝類國家級非遺項目地理標志產品保護一覽表

(三)農產品地理標志保護的國家級非遺項目

目前，農產品地理標志保護的非遺項目只有2項，其中1項選擇了農產品地理標志單一保護方式(見表5)，1項疊加選擇了三種地理標志保護保護方式(見表8)。

表5 傳統技藝類國家級非遺項目農產品地理標志保護一覽表

(四)地理標志商標與地理標志產品雙重保護的國家級非遺項目

1.傳統美術類

地理標志商標與地理標志產品雙重保護的國家級非遺項目有19項，其中美術類3項(見表6)。

表6 傳統美術類國家級非遺項目地理標志雙重保護一覽表

2.傳統技藝類

地理標志商標與地理標志產品雙重保護的傳統技藝類國家級非遺項目有16項(見表7)。

表7 傳統技藝類國家級非遺項目地理標志雙重保護一覽表

(五)地理標志商標、地理標志產品和農產品地理標志三重保護的國家級非遺項目

目前，地理標志商標、地理標志產品和農產品地理標志三重保護的國家級非遺項目只有1項(見表8)。

表8 傳統技藝類國家級非遺項目地理標志多重保護一覽表

三、我國非物質文化遺產地理標志保護存在的問題

(一)區域發展不平衡

我國非遺地理標志保護區域發展不平衡，有的省份數量多，有的省份數量少(見表9)。總的來看，各區域的國家級非遺項目的地理標志保護有兩個決定性因素。一是區域內地理標志的數量，二是區域內入選國家級非遺代表性項目名錄的數量。兩者相輔相成，缺一不可。我國自從2006年開始公布國家級非遺代表性項目名錄以來，各省入選的數量就不平衡(見表10)。從發展的趨勢來看，入選名錄的數量呈現急劇下降后企穩的局面。由此可見，各省擁有的國家級非遺代表性項目不會出現大的變化，新增代表性項目也以擴展性項目為主。我國地理標志保護制度是隨著改革開放建立起來的，特別是上世紀九十年代中國加入世貿組織的談判，知識產權保護成為重要的內容，地理標志保護相關的立法逐漸完善，地理標志保護迅速發展，但各省發展速度不一。總的來看，山東省、四川省、江蘇省、浙江省、福建省擁有的地理標志數量以及國家級非遺代表性項目數量較多。因此，地理標志保護的非遺也較多(見表9)。所以，從地理標志保護的非遺數量來看，符合了非遺與地理標志在數量上相互支撐的判斷。

表9 地理標志保護的國家級非遺項目區域分布一覽表

表10 國家級非遺項目區域分布一覽表

(二)保護方式發展不平衡

國家對地理標志和非遺的保護高度重視，加速了地理標志與非遺保護的融合發展。(11)商世民：《地理標志與非物質文化遺產的差異性分析》，《江漢學術》2020年第1期。截止到目前，地理標志產品有2300余件，保護的國家級非遺代表性項目54項。地理標志商標4800余件，保護的國家級非遺代表性項目55項。農產品地理標志3000余件，保護的國家級非遺代表性項目2項。(12)楊永：《地理標志保護問題探析》，《行政與法》2019年第5期。由此可見，非遺主要的保護方式是地理標志商標和地理標志產品，農產品地理標志只有2項。各種保護方式之所以發展不平衡，主要原因有兩點。一是這三種保護方式發展的歷史不一樣。商標法保護方式最早起步，可以追溯到1986年，但是真正快速發展的時間是在2000年以后。地理標志產品的發展時間在1999年，雖然晚于地理標志商標，但是恰好趕上了我國地理標志發展的快速成長期。農產品地理標志發展的時間最短，起步于2008年。我國第一批國家級非遺代表性項目于2006年公布，此時的地理標志商標和地理標志產品的數量已經累計較多，而農產品地理標志保護的法規尚未出臺。二是因為地理標志商標、地理標志產品和農產品地理標志保護的范圍不同。地理標志商標、地理標志產品的保護范圍基本相同，包括了農產品、輕工產品、手工藝品等。農產品地理標志保護的主要是初級農產品，不包含由農產品加工而成的產品。從非遺的地理標志保護來看，主要保護的是傳統美術類、傳統技藝類和傳統醫藥類。地理標志保護的產品范圍成為三種保護方式發展不平衡的一個重要原因。

(三)重復保護問題突出

非遺項目的地理標志保護方式有三種即地理標志商標、地理標志產品和農產品地理標志。從目前的發展情況來看，有的非遺只采用了地理標志商標的保護方式，有的只采用了地理標志產品這種保護方式，有的只采用了農產地理標志這種保護方式，還有的同時采用了地理標志商標和地理標志產品兩種保護方式，甚至有的同時采用了三種保護方式。從法律上來看，雙重或者多重保護方式并不會增強保護的力度。至于選擇哪一種方式，應該根據需要進行選擇，例如傳統美術類非遺就不宜適用農產品地理標志這種保護方式，而采用地理標志商標這種保護方式就比較合適。傳統技藝類的項目雖然可以選擇地理標志商標或地理標志產品進行保護，但是采用地理標志產品這種保護方式更適宜。地理標志保護方式的重復，雖然是市場主體選擇的結果，但不同保護方式的法律依據、保護機關不同，在法律適用與行政保護的便利性上會有差異性。我國地理標志保護在規則銜接、部門協調等方面存在的問題較多。(13)鐘蓮：《我國地理標志保護規則困境及體系協調路徑研究》，《華中科技大學學報》2020年第1期。國家也早已認識到這個問題的嚴重性，2011年出臺了《關于完善地理標志保護管理體制機制的意見》，要求建立地理標志保護的部際聯席協調機制，協調重大問題等，實際效果并不明顯。目前，世界上有許多國家存在多種保護方式，但是重復保護問題并不突出，關鍵是在保護過程引入了檢索機制，要求在地理標志審查過程中在已批準的產品中進行檢索，如果發現重復問題，則不予保護。

(四)融合發展不充分

非遺項目與地理標志保護融合發展不充分，我國受保護的地理標志已經有一萬余件，但保護的相關非遺不足百件。地理標志與非遺的保護基本處在自成體系，各自發展的狀態。這可能是因為管理部門不同，如地理標志商標和地理標志產品由知識產權局負責管理，農產品地理標志由農業農村部負責管理，非遺由文化部門負責管理，相互之間缺少協調機制，無法真正深入融合發展。無論是地理標志保護還是非遺保護，政府都起著重要的作用，部門之間的合作是融合發展的推動力量。非遺與地理標志保護融合發展有著廣闊的空間。地理標志是依賴人文與自然兩種因素而成的知識產權。非遺也具有顯著地人文與地域屬性。尤其是傳統技藝類、傳統美術類、以及傳統醫藥類的非遺，其相關的產品基本符合地理標志保護的要求。通過深化二者的融合發展，一方面在地理標志保護的產品中突出非遺這一人文因素，能夠大大的提高產品的聲譽和特色。另一方面，非遺通過地理標志保護產品這一載體，能夠更好地融入到經濟社會生活之中，增強自身的活力。

四、提高我國非物質文化遺產地理標志保護水平的對策

(一)深化非遺與地理標志的融合發展

雖然非遺的保護與地理標志的保護依據不同的法律進行，但是二者存在交叉重疊的領域。地理標志作為一項旨在打造地域品牌的制度設計和構想，其本質有利于運用知識產權制度對人類非物質文化遺產等傳統資源進行法律保護。(14)孫智：《我國地理標志注冊保護: 現狀、問題及對策——基于貴州省的實證觀察》，《貴州師范大學學報》(社會科學版)2018第5期。目前來看，在傳統美術、傳統技藝和傳統醫藥領域已經有了交叉發展。只是這種發展的融合處在自發狀態中，呈現出單一性和個別性，不具有雙向性和普遍性。非遺大多出現在地理標志保護的產品營銷過程中，突出宣傳生產技藝是非遺。非遺與地理標志的融合要進一步深入發展，就要在兩個方面發力。一是在非遺的展示過程中，同時展示產品，并且強調此種產品受地理標志保護這一特征。如此一來，不僅可以讓地理標志登上非遺的展示舞臺，而且能夠強調非遺受地理標志這一知識產權保護。符合《國家知識產權戰略綱要》提出的“扶持地理標志產品，促進具有地方特色的自然、人文資源優勢轉化為現實生產力”這一要求。二是地理標志保護的產品展示過程中，同時展示產品依存的非遺。不僅可以增加產品的人文底蘊和歷史厚重感，而且有利于非遺的傳承與傳播。符合《非物質文化遺產法》明確提出的“國家鼓勵和支持發揮非遺資源的特殊優勢，在有效保護的基礎上，合理利用非遺代表性項目開發具有地方、民族特色和市場潛力的文化產品和文化服務”這一規定(15)“中華人民共和國非物質文化遺產法(中華人民共和國主席令第四十二號)”，中國非物質文化遺產網，http://www.ihchina.cn/zhengce_details/11569，訪問日期：2020年10月26日。。由此可見，非遺與地理標志的深入融合發展有著法律支撐和政策扶持，在發展過程中要主動相互借力。

(二)拓展傳統美術類非遺項目的地理標志保護范圍

目前，國家級傳統美術類非遺項目的地理標志保護范圍比較窄，主要集中在雕刻類和刺繡類項目。在已經采取地理標志保護的30個傳統美術類項目中，其中雕刻類共有9項，包括了嘉祥石雕、嘉定竹刻、東陽木雕、琥珀雕刻等。刺繡類共有10項，包括了蘇繡、湘繡、苗繡、堆錦、汴繡、漢繡等。總的來看，這些項目與經濟社會生活有著密切的聯系，有的已經發展成為地方支柱性特色文化產業。如嘉祥石雕，已經建立起石雕文化產業園，從業的石雕藝人多達兩萬余人(16)張漢文：《關于嘉祥石雕雕刻技藝傳承與發展的調研》，《人文天下》2016年第3期。。蘇繡的發展也是如此，僅蘇州鎮湖從業的繡娘就有8000多人(17)陸信義、徐世清：《蘇繡產業在原產地蘇州西部三鎮的發展狀況比較》，《江蘇絲綢》2018年第12期。。事實上，地理標志在傳統美術類非遺保護范圍上還存在很大的拓展空間，尤其是在民間有著廣泛影響力并深受百姓喜愛的傳統美術類非遺，例如剪紙藝術和年畫藝術。目前，在眾多的剪紙類和年畫類國家級非遺項目中，只有梁平木版年畫采用了地理標志保護，尚無剪紙采用地理標志保護。在這些領域，司法實踐已經有了先例，起到了很好的示范作用。2004年6月24日，自然人陸少華提起“楊柳青”商標注冊申請訴訟。在訴訟過程中，北京市高級人民法院認為“楊柳青”年畫歷史悠久，有自身鮮明的特色和獨特的風格，并為社會公眾熟知，構成我國商標法上所稱的地理標志，從而判決陸少華敗訴。此后，天津市質監局將楊柳青年畫等產品列入地理標志保護產品培育對象。廣東佛山市的佛山剪紙、佛山木版年畫等文化遺產協會也擬申請地理標志證明商標予以保護。寧夏海原縣政府也于2016年8月劃定“海原剪紙”地理標志證明商標保護范圍，并確定申請人具體負責承辦海原剪紙地理標志證明商標的注冊工作(18)楊永：《地理標志的文化價值研究》，第251頁。。由此可見，拓展傳統美術類非遺的地理標志保護范圍十分必要，不僅符合地理標志保護擴大化的發展趨勢，而且為剪紙和年畫提供了知識產權保護。

(三)加強傳統醫藥類非遺的地理標志保護

從地理標志的定義中可以看出其蘊含的經濟價值、生態價值和文化價值。非遺的地理標志保護在價值取向上有所側重，傳統美術和傳統技藝的地理標志保護側重于經濟價值與文化價值的互動。傳統醫藥與地理標志保護具有更高的契合性，地理標志保護不僅能夠推動傳統醫藥產品經濟價值的實現，弘揚優秀傳統文化，而且能夠推動對產地生態的保護，完美展示了地理標志的“地理來源”和“歷史人文因素”。目前的實踐來看，受到地理標志保護的傳統美術類國家級非遺項目有30項，傳統技藝類有59項，傳統醫藥類空缺。這與我國中醫藥的發展水平是不匹配的，跟不上國家發展中醫藥的戰略步伐。黨的十八大以來，習近平高度重視傳承和弘揚中華優秀傳統文化。2015年12月18日，習近平在致中國中醫科學院成立60周年賀信中指出：“中醫藥學是中國古代科學的瑰寶，也是打開中華文明寶庫的鑰匙。”2016年2月22日，國務院印發《中醫藥發展戰略規劃綱要(2016-2030年)》。該綱要指出：“建立完善中藥材原產地標記制度。”原產地標記制度就是地理標志制度。2016年12月25日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過《中華人民共和國中醫藥法》。該法規定：“鼓勵采取地理標志產品保護等措施保護道地中藥材。”道地藥材是指來自特定產地、栽培規范、加工精細、貯藏合理、品質卓越、療效顯著的中藥材，是傳統中醫藥行業評價藥材質量的一項獨特判別標準，具有強烈的地域性。(19)轉引自劉方舟、楊陽、李萌等《道地藥材產地沿革生態地圖共享數據庫構建研究》，《醫學信息學雜志》2020年第3期。地理標志產品和道地藥材都與產地有關，標識質量與特色，二者具有一定共性(20)金安琪、池秀蓮、楊光：《道地藥材的保護模式探究——以地理標志產品保護模式為例》，《中國中藥雜志》2018年第12期。。道地藥材資源保護與利用是中醫藥事業發展的重要一環。運用地理標志制度保護是實現道地藥材資源可持續發展的重要途徑(21)張宇清、高珊、張櫻格：《我國道地藥材地理標志保護現狀與對策》，《醫學與社會》2019年第8期。。由此可見，地理標志在傳統醫藥保護中有著法律支撐和政策扶植，大有可為。