論合同履行障礙制度與風險負擔規(guī)則關(guān)系

王杰

摘 要：合同履行障礙制度與風險負擔規(guī)則為羅馬法時期的產(chǎn)物，本是為應(yīng)對不同的合同履行不能狀態(tài)而進行設(shè)計的，初期二者屬于互不干擾的兩個法律救濟制度;近現(xiàn)代時期，新大陸的發(fā)現(xiàn)、貿(mào)易的不斷發(fā)展與經(jīng)濟全球化的不斷演進與經(jīng)濟的反復(fù)復(fù)蘇和繁榮，使得這兩個制度被應(yīng)用于大量的貿(mào)易合同條款之中，經(jīng)過大量的實踐應(yīng)用使得兩者的制度缺陷暴露無遺，合同當事人對于未修改的兩個的不滿與對修改后的期待以及現(xiàn)實中大量的社會需求，促使兩個制度進行了革新，革新后的兩個制度在某些適用領(lǐng)域中產(chǎn)生了交集，賦予了合同當事人更多的自主選擇權(quán)，這種改變更加充分體現(xiàn)了民法尊重當事人意思自治的基本原則。

關(guān)鍵詞：履行障礙制度;履行不能;風險負擔

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2020.32.051

1 二者的概念與分類

法律上的風險負擔規(guī)則指合同成立并生效后履行完畢前，標的物毀損滅失的風險應(yīng)由合同中的哪一方來負擔以及合同雙方是否仍舊負有對對方的對待給付問題。從我國現(xiàn)行《合同法》來看，關(guān)于風險負擔規(guī)則的規(guī)定亦并不完整，在合同法總則中僅有對提存的風險負擔的規(guī)定，其余涉及風險負擔規(guī)則的規(guī)定則零星散落在分則各個有名合同條款中，例如買賣合同中的標的物風險負擔問題被規(guī)定在該法第142條;租賃合同中租賃物毀損滅失的風險負擔問題被規(guī)定在第231條;技術(shù)開發(fā)合同中風險負擔及通知義務(wù)問題被規(guī)定在第338條等。從諸多的風險負擔規(guī)則條文出可以分析出以下結(jié)論：（1）部分風險負擔規(guī)則中的風險屬于被法律強制分配至合同中的某一方;（2）部分風險負擔規(guī)則屬于依據(jù)公平正義等基本法律理念推導(dǎo)出來，其更像是注意規(guī)定，即使不存在此類型條文那么依據(jù)公平正義等法律原則也應(yīng)得出與該條文相同的法律后果。符合結(jié)論2的條文中的一個特點就是風險負擔的發(fā)生具有可歸責性，即因合同一方違反合同約定因此該合同的風險由違約方負擔。借此我們可以從結(jié)論2推到出符合結(jié)論1的條文的一個特點就是此類型的風險負擔規(guī)則的適用前提為不能歸責于合同當事人。符合該特點的風險負擔規(guī)則可被稱為狹義的風險負擔規(guī)則，此風險負擔規(guī)則才是本文要重點討論的風險負擔規(guī)則。

關(guān)于對履行障礙制度最為經(jīng)典的論述與分類，可以溯及到牟姆森的《給付不能》，牟姆森在此書中將履行障礙從四個角度做了四個分類：從履行狀態(tài)上分為一時不能與永久不能;從履行內(nèi)容上分為部分不能與完全不能;從履行階段上分為自始不能與嗣后不能;從履行主體上分為主觀不能與客觀不能。從常理看來，處于履行不能狀態(tài)一般可以概括為以下五個原因：債權(quán)人不能、債務(wù)人不能、第三人不能、不可抗力、情勢變更。這個五個原因再次分類則可以分為可歸責于當事人與不可歸責于當事人兩類，在可歸責于當事人的情形下，現(xiàn)行合同法提供的解決履行障礙的制度包括合同的保全，當事人行使履行抗辯權(quán)，合同解除，違約責任以及上述符合結(jié)論2的風險負擔規(guī)則。在不可歸責于當事人的情形下，合同法提供了部分或全部免責，重新協(xié)商或變更，合同解除與符合結(jié)論1的風險負擔規(guī)則。

從第107條、第110條等履行障礙條款來看，履行障礙制度與廣義上的風險負擔規(guī)則在可歸責于當事人的履行不能狀態(tài)下，二者之間具有交集，即廣義上的風險負擔規(guī)則包含了上述履行不能制度。但從本文狹義的風險負擔規(guī)則（結(jié)論1）來看，由于狹義的風險負擔規(guī)則適用的前提為不可歸責于合同當事人，故此二者間并不存在交集，屬于相對獨立的法律制度。從起因上來看，履行障礙制度與風險負擔規(guī)則都是因履行不能而起，都是為解決履行不能創(chuàng)設(shè)的制度。大多數(shù)情況下當合同處于履行障礙狀況，合同當事人可以選擇適用履行障礙制度或風險負擔規(guī)則，但履行障礙制度會根據(jù)不同的違約責任和實際情況產(chǎn)生不同的結(jié)果，在第110條后半段明確排除了履行障礙制度的適用，也就是說在這些情形是不能訴諸履行障礙制度來救濟的，只能轉(zhuǎn)向風險負擔規(guī)則、合同解除等救濟制度。由此可見履行不能制度是可以引起合同解除的原因之一。從法律后果來看，履行不能制度仍舊可以引起風險負擔、合同保全和違約責任等救濟制度。而狹義的風險負擔規(guī)則從條文上看并不存在引起合同解除的可能性，其所呈現(xiàn)出的結(jié)果更為孤立，更不具有引起其他制度適用可能的空間。

回到牟姆森對于履行障礙的分類，但在討論分析這些分類時絕不能孤立彼此之間的聯(lián)系。首先是自始不能與嗣后不能：從履行障礙制度與風險負擔規(guī)則的條文中都可以明顯看出，這兩個制度要適用的前提是要求合同處于履行階段，自始不能是在合同成立之時即無法履行，尚未進入履行階段，故這兩個制度對自始不能并無適用空間。嗣后不能指合同在成立并生效后履行完成前的履行不能狀態(tài)，兩個制度都有適用空間。后續(xù)的三個分類也是建立在嗣后不能的基礎(chǔ)之上以作討論。其次是一時不能與永久不能，二者時間上的差異對救濟制度的選擇有較大的影響。履行障礙制度要以可歸責于合同當事人為前提進行適用，廣義的風險負擔規(guī)則無此限制，但具體適用哪個制度則應(yīng)該結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定與實際情況進行取舍，履行障礙制度以履行可能為前提，在此基礎(chǔ)上非違約方依舊可以追究違約方的違約責任，但在履行已不可能或履行無意義或合同目的喪失的情況下，則應(yīng)選擇合同解除等其他制度，此時應(yīng)選何種制度最有利有當事人則應(yīng)根據(jù)合同的實際內(nèi)容來決定，如果為租賃等持續(xù)性較長的合同且繼續(xù)維持合同對合同當事人都有益的情況下，選擇風險負擔制度明顯要優(yōu)于解除合同。故與之向?qū)?yīng)的處于永久不能狀態(tài)的合同選擇解除合同更有利于當事人。所謂主觀不能指僅違約方因其自身原因無法履行，客觀不能指違約方無論是任何人都無法履行。德國債法曾對這兩個履行不能狀態(tài)進行合并并給予相同的法律后果。筆者認為這樣進行處理并不妥善，這兩個概念都較為模糊，相互比較來看，主觀不能更具有可歸責性，應(yīng)當劃分到可歸責于當事人的情形中，客觀不能具有不可歸責的傾向，但無論是主觀不能還是客觀不能都不能排除不可抗力等特殊情況，因此還要根據(jù)具體情形再依據(jù)相應(yīng)的法律救濟制度進行分別處理。部分不能與完全不能應(yīng)與一時不能與永久不能結(jié)合來看，部分不能加一時不能加可歸責性顯然具有可彌補性，這就有了履行不能制度的適用空間;部分不能加一時不能加不可歸責性，這種情形依舊具有履行的可能故排除風險負擔規(guī)則的適用可能，但由于不可抗力、情勢變更具有減免責的效果故可適用除損害賠償以外的其他履行障礙制度，第三人原因要分為債務(wù)人故意，債權(quán)人故意與當事人都不知的意外事件三個情形來處理，且第三人原因使得前兩種情形的當事人再次具有可歸責性，故債務(wù)人故意則可適用履行不能制度，債權(quán)人故意可用減免責與履行不能制度，意外事件則可適用減免責;完全不能與一時不能加可歸責性具有可彌補性，可使用履行障礙制度而風險負擔規(guī)則沒有適用空間;完全不能與永久不能加不可歸責性無彌補可言，因此排除履行障礙制度的適用，若存在不可抗力與情勢變更則可相應(yīng)進行減免責，否則須適用風險負擔規(guī)則或合同解除，第三人原因中的債務(wù)人故意則僅可適用履行障礙制度中的損害賠償，再搭配其他救濟制度，第三人原因中的債權(quán)人故意則可適用減免責搭配要求債權(quán)人履行相對應(yīng)的對待給付義務(wù)及其其他保護債務(wù)人的制度，意外事件則須適用減免責搭配風險負擔規(guī)則。以上的情形分類與應(yīng)對措施還較為粗略，在實際情況下還應(yīng)結(jié)合合同具體內(nèi)容，現(xiàn)行法律規(guī)定和政策對當事人與合同給予救濟。

2 未來發(fā)展趨勢

對于兩個制度未來的走向，羅馬法時期兩個制度處于在形成的初期，雙方之間被用于解決不同的問題，且適用空間較小，因此不存在交集;近現(xiàn)代隨著交易的上漲，當事人對這兩個制度的期待與改革需求越發(fā)強烈，促使二者有了全新的內(nèi)涵與適用范圍，使得二者間逐漸產(chǎn)生了競合。德國在實行債法現(xiàn)代化時曾經(jīng)做過放棄風險負擔規(guī)則的嘗試，但最終還是繼續(xù)秉持了二元論的立法構(gòu)造。究其原因無非是其當時的法律制度無法彌補在去除風險負擔制度后留下的法律漏洞。筆者認為，未來二者不但不會形成一方被徹底廢棄的局面，反而兩者之間的交集會越來越多，但最終不可能出現(xiàn)完全競合的情況。不可能完全競合的原因在于二者各自有各自的優(yōu)勢和特點，如風險負擔規(guī)則可以提前將標的物毀損滅失的風險進行分擔，能積極解決持續(xù)性較長合同的履行不能問題且不受訴訟時效的限制等，履行障礙制度則為當事人積極爭取合同權(quán)利，要求對方按照合同約定履行合同義務(wù)以及對非違約方因?qū)Ψ竭`約所造成的損失提供制度保障等。交集增多則是因為民法尊重當事人的意思自治，這樣的一個原則具體反映在合同法當中更應(yīng)該賦予當事人更多的自主選擇權(quán)，在不侵犯國家、集體、第三人利益，不違背社會公德的情形下，賦予兩者更多內(nèi)涵并將兩者的適用范圍適度擴大并給予當事人選擇權(quán)，充分尊重當事人的意思自治。

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