理論如何介入社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案？

沈明敏

《是非與曲直——個(gè)案中的法理》，蘇力著，北京大學(xué)出版社，2019

一

據(jù)說這是一個(gè)“自媒體時(shí)代”（wemedia?era），每個(gè)人都可以通過微博、微信、抖音、ins、facebook等即時(shí)媒介工具就特定的社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案發(fā)表以及傳播自己的判斷、觀點(diǎn)、理念，人人都手握麥克風(fēng)，人人都是媒體人。換言之，我們不再僅僅是社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案被動(dòng)的接受者以及觀察者，同時(shí)更是社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案主動(dòng)的參與者甚至制造者。但又據(jù)說這是一個(gè)“后真相時(shí)代”（posttruth?era），也正是由于人人都是媒體，人人都是信息的制造者以及傳播者，使得我們真正地處于一個(gè)信息爆炸的時(shí)代。我們享受著信息時(shí)代的便捷，但同時(shí)我們又迷失在其中。快速傳播的大量信息讓我們“無所不知”卻又同時(shí)讓我們“一無所知”，更由于相關(guān)媒體（包括自媒體）的刻意引導(dǎo)或者說誤導(dǎo)，使得我們每個(gè)人都或多或少地沉淪于信息的巨大風(fēng)暴之中而無法自拔。經(jīng)由媒體介入甚至制造的熱點(diǎn)個(gè)案，“真相”越加撲朔迷離甚至光怪陸離。套用英國(guó)著名作家狄更斯（Dickens）的一句話則是，“這是一個(gè)距離真相最近的時(shí)代，也是一個(gè)距離真相最遠(yuǎn)的時(shí)代?！?/p>

但正如任何案件都必須有一個(gè)最終的裁判，即便其是社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案也如此。在一個(gè)和平民主的社會(huì)，法院就是這個(gè)最終裁判的所在地。正是由于法院的這種制度角色，注定了法院永遠(yuǎn)不可能是一個(gè)“桃花源”，而往往是一個(gè)“風(fēng)暴眼”（storm?center）[1]——多方信息、力量在這里匯集、糾結(jié)、角逐。那么作為法律人（特別是法理人，下同）又該如何面對(duì)這些社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案呢？一方面，置之事外、獨(dú)善其身肯定不是社會(huì)對(duì)法律人的一般期待，因?yàn)閷I(yè)的問題需要專業(yè)的人來解決早已成為社會(huì)的一個(gè)共識(shí)——請(qǐng)想想《今日說法》等法治欄目中的法律專家點(diǎn)評(píng)環(huán)節(jié)——法律人如果在社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案中整體性地陷入“失語”的境地，那么無疑會(huì)在一定程度上消解社會(huì)對(duì)法律人之所以成其為一個(gè)“專家群體”的基本認(rèn)知。事實(shí)上，這也并不符合法律人對(duì)自我的認(rèn)知，因?yàn)榉勺鳛橐婚T實(shí)踐理性的科學(xué)也早已成為學(xué)界的共識(shí)。申言之，法律必須走出象牙塔型的書本到書本的注經(jīng)式研究，她必須有能力回應(yīng)社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案中顯示的社會(huì)基本關(guān)切并于其中展示自己的學(xué)科特質(zhì)以及力量。另一方面，倉促甚至盲目地介入其中，在不了解基本案件事實(shí)以及具體法律規(guī)范的前提下，大聲呼喊幾句有關(guān)司法公開、司法獨(dú)立、無罪推定等大詞就“偃旗息鼓、得勝歸去”顯然也并不是一個(gè)專業(yè)的法律人應(yīng)該有的姿態(tài)。因?yàn)樵谖铱磥?，這并沒有發(fā)揮法律人的比較優(yōu)勢(shì)，也沒有在整體上溢出“短、平、快”的時(shí)事評(píng)論之范疇。它僅僅是一種“學(xué)術(shù)明星”式的介入，甚或有如廣大網(wǎng)友調(diào)侃的“學(xué)術(shù)磚家”式的介入?？偠灾头扇硕?，對(duì)社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案不是應(yīng)該介入與否的問題，而是應(yīng)該如何介入的問題。蘇力出版的最新專著《是非與曲直——個(gè)案中的法理》[2]（以下簡(jiǎn)稱《是非與曲直》，此外，在本文中，如無特殊說明，“蘇著”也指的是該書）顯然就是對(duì)法律人應(yīng)該如何介入社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案的一個(gè)有益嘗試，并且展示了理論介入其中的可能。

二

《是非與曲直》一書出版于2019年，書中的絕大部分文章曾在法學(xué)期刊中發(fā)表過。蘇力重新組織了這些文章、重寫了某些文章中的某些內(nèi)容并且添加了若干具有關(guān)聯(lián)的小篇什。換言之，這本書并不是由先前發(fā)表的文章機(jī)械疊加而成，而是有其內(nèi)在的考量和一致的追求，實(shí)現(xiàn)了“1+1>2”的效果。于書中，蘇力具體分析了“肖志軍簽拒手術(shù)事件”“陜北‘黃碟案”“藥家鑫案”“南京虐童案”“李輝質(zhì)疑文懷沙事件”“搞笑視頻《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》引發(fā)的相關(guān)糾紛”“舞劇《紅色娘子軍》產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議案”“許霆案”以及“最高法院頒布的一個(gè)有關(guān)‘奸淫幼女的批復(fù)”。當(dāng)然，于本書開篇的“引論”中，蘇力也簡(jiǎn)要地分析了“張扣扣案一審律師法庭辯護(hù)詞”以及“‘劉強(qiáng)東案的律師聲明”。值得說明的是，全書分析的對(duì)象有的并不是法律意義上的“案件”，而只能說是“事件”（因?yàn)樗鼈儾⑽催M(jìn)入司法程序），并且有的分析對(duì)象在蘇力的視域中也未必是“熱點(diǎn)”，關(guān)于這兩點(diǎn)，蘇力于書中給予了明確的交代。但就本文的分析論域來看，將它們都視作單獨(dú)的熱點(diǎn)個(gè)案并無太大的問題，因?yàn)榫涂傮w而言，它們都展示了法律人在介入之時(shí)所需要或者說值得注意的問題。

關(guān)聯(lián)著上述全書分析的對(duì)象，這注定會(huì)是一本引起爭(zhēng)議與批評(píng)的書，正如書中的有些文章曾經(jīng)以論文的形式發(fā)表后引起的爭(zhēng)議、批評(píng)一樣。這不僅是因?yàn)樘K力獨(dú)特的分析思路、行文邏輯以及理論追求，也在于書中分析的案例與事件都或多或少的是“公共的”，不僅法律人可以介入，普通公眾也可以憑借自身樸素的價(jià)值觀而予以參與、評(píng)價(jià)，換言之，這是一個(gè)可以“全民參與”的擂臺(tái)。蘇力意識(shí)到了這一點(diǎn)，正如其自己明說的那樣：“不同程度上，我的絕大部分個(gè)案研究都屬于‘頂風(fēng)作案。不是愛唱反調(diào)，只因?yàn)?，學(xué)術(shù)重復(fù)沒有價(jià)值?！盵2]16也正是在這里，我們看到了蘇力的坦誠與擔(dān)當(dāng)。法律人不應(yīng)當(dāng)僅僅滿足于充當(dāng)社會(huì)的“和事佬”，加入針對(duì)某個(gè)社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案無原則的甚或是共謀的“一團(tuán)和氣”之中，他還必須具有理論的、學(xué)術(shù)的追求——即便這些追求可能并不那么討喜甚至刺耳。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，蘇力精通的是法理分析，而法律上的個(gè)案分析一般為部門法學(xué)者所擅長(zhǎng)，并且就總體而言，法理分析天然地追求一種一般化的表述（這是由法理學(xué)的學(xué)科屬性所內(nèi)在決定了的），而法律上的案例分析往往講求的是一種具體的個(gè)案化分析。也正是在這個(gè)意義上，我們甚至可以說，法理分析與案例分析之間本身就具有一定的內(nèi)在張力。但蘇力于《是非與曲直》一書的開篇仍直截了當(dāng)?shù)貙?duì)其予以了定位：“分析個(gè)案，自然與相關(guān)部門法有關(guān)，但這仍是一本有針對(duì)性的法理之作?！盵2]1那么蘇力如何實(shí)現(xiàn)經(jīng)由個(gè)案分析的（法）理論追求呢？核心的要點(diǎn)在于，蘇力明確地區(qū)分了個(gè)案的法理分析與法律分析?！胺ɡ矸治龊头煞治鍪遣煌?。后一類分析，不論分析者是法官、檢察官或律師，由于要點(diǎn)是做成一件具體的事，要決斷，要行動(dòng)，也難免有各種職業(yè)甚至個(gè)人的利害考量，有當(dāng)下的社會(huì)情勢(shì)，因此目標(biāo)一定更為現(xiàn)實(shí)?！盵2]364換言之，蘇力認(rèn)為個(gè)案的法律分析往往有諸多的“限制”（中性），它不可能也不應(yīng)該過于突破個(gè)案本身所給予的諸多限定。它的特質(zhì)決定了在其視角下的個(gè)案分析的思考范圍是有邊界的，因?yàn)樗紫茸非蟮氖莻€(gè)案解決。而個(gè)案的法理分析，由于其本身的智識(shí)追求以及理論追求，使得其本身得以開放出更多的可能。它追求一種個(gè)案解決，但又不僅僅是一種個(gè)案解決。借用蘇力本人的話來講則是：“法理分析當(dāng)然有助于個(gè)案的務(wù)實(shí)應(yīng)對(duì)，但其目標(biāo)卻從不只是為了應(yīng)對(duì)個(gè)案。法理分析其實(shí)幾乎只為了更好地、更現(xiàn)實(shí)地理解法律和司法，理解天理、國(guó)法與人情及其互動(dòng)。”[2]364順著這個(gè)思考邏輯，那么很自然地，法理型的個(gè)案分析就不可能不涉及一些理論的、個(gè)案本身之外的東西，盡管它們的出場(chǎng)可能也僅僅是為了分析個(gè)案本身，但這些恰恰也就是蘇力所秉持的法理型個(gè)案分析所欲展示或追求的。

當(dāng)然，蘇著對(duì)法理型的個(gè)案分析與法律型的個(gè)案分析的界分必然不會(huì)讓所有人都認(rèn)同，因?yàn)樵谄淇磥磉@人為地制造了法理與法律的鴻溝，并進(jìn)而認(rèn)為立基于兩者界分基礎(chǔ)之上的所有論述都具有“靠定義取勝”的嫌疑。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種詰問是具有一定的穿透力的。但在此，我還是想為蘇著辯解幾句，即便蘇著本身也做了一定的解釋，但也許是出于無奈抑或是其他，其似乎略帶消極地說道：“說了這些話用處不大。懂的人一聽就懂;聽不懂的，會(huì)說你矯情。”[2]365一方面，必須予以說明的是，雖然蘇著著重強(qiáng)調(diào)了法理型個(gè)案分析與法律型個(gè)案分析的區(qū)別，但與此同時(shí)也就必然地弱化了兩者之間的聯(lián)系。從蘇著的追求（展現(xiàn)法理型個(gè)案分析的特質(zhì)與功能）以及論述的針對(duì)性乃至策略性來講，這無可厚非。但少論述甚或不論述兩者的聯(lián)系，并不意味著兩者就真的沒有聯(lián)系。實(shí)際上，二者具有很大的關(guān)聯(lián)，因?yàn)閺母旧蟻碇v，它們都是一種法律分析，而不是非法律的諸如政治、社會(huì)、文化分析等。關(guān)于這一點(diǎn)，蘇力其實(shí)是深知的，并且也在其每一個(gè)個(gè)案分析中都予以了展示。但另一方面，雖然法理與實(shí)在法律具有密切的聯(lián)系，但我們也必須在邏輯上承認(rèn)兩者之間也具有明顯的不同。其中最為關(guān)鍵的差別在于法理是一個(gè)具有相當(dāng)彈性與延展性的概念，申言之，它能夠被思考的范圍是邊際的甚至是移動(dòng)的，而實(shí)在法律則具有更強(qiáng)的剛性，它就如鐵一般地劃定了思考的界限——盡管這個(gè)界限也并非涇渭分明。但總體來說，法理比法律更為彈性與開放。關(guān)聯(lián)著法理與法律的這一區(qū)別，法理型的個(gè)案分析與法律型的個(gè)案分析之不同也就顯現(xiàn)出來了，即法理型的個(gè)案分析必然具有更多的能動(dòng)性以及展示更多的開放性，而法律型的個(gè)案分析則具有更多限制并更偏向于保守。

三

如果我們放大觀察的視角，法理型的個(gè)案分析實(shí)際上隱含著超越個(gè)案（extend?case）的追求與功能，這與法律型個(gè)案分析特別是作為其中典型的法教義學(xué)的個(gè)案分析只講求的“就案論案”構(gòu)成一個(gè)明顯的區(qū)別（但在另一種意義上同時(shí)也構(gòu)成聯(lián)系，下文詳述）。與此相關(guān)聯(lián)著的則是，因?yàn)榉尚蛡€(gè)案分析一般講求的是“就案論案”，所以它在本質(zhì)上就是一種定性分析（qualitative?research），通俗地說就是這個(gè)案子該如何予以裁判——它在法律層面意義上的性質(zhì)究竟是什么。而法理型的個(gè)案分析則有點(diǎn)兒類似于社科法學(xué)上的個(gè)案分析，它關(guān)注法律，卻又關(guān)注法律背后的以及周圍的東西，并進(jìn)而在一個(gè)更為多元的視角下發(fā)現(xiàn)、展示個(gè)案本身的“非個(gè)案”意義。正如蘇力自己說道的，“盡管始終關(guān)注法律實(shí)踐，但從一開始，我分析個(gè)案就拒絕淪為針對(duì)個(gè)案的法律對(duì)策或建言。本書各章力求基于與個(gè)案相關(guān)的各種‘事實(shí)，特別是那些我們無論有意無意都不可能無視的各種因素，以一種不局限于部門法，不局限于直接利害關(guān)系人的主張，避免被輿論和媒體裹挾，以更開放的法理視角展開討論，努力澄清并重新理解個(gè)案涉及的利害和法律爭(zhēng)點(diǎn)。也正是從顯然不受理論指導(dǎo)也沒打算接受理論指導(dǎo)的案件涉事者的日常實(shí)踐中，我察覺到，然后才逐步理解了，這些案件或事件中蘊(yùn)含的某些道理，不僅可以用來理解和分析此案，而且有助于我以類似的思考去考察其他案件和事件。”[2]12

毋庸置疑，如果能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)案分析的一些普遍意義，這當(dāng)然是值得我們追求的。但問題是能夠?qū)崿F(xiàn)嗎？在蘇著看來，這是可以達(dá)到或至少是部分可以達(dá)到的。因?yàn)橐环矫?，從較為宏觀的意義上來說，個(gè)案與作為整體的一般意義并不必然構(gòu)成邏輯上的斷裂。正如蘇著所坦承的，“從個(gè)案透視整體，我也只能以偏概全。這也不是全無道理，非但‘一沙看世界，一花見天堂，而且誰都只能首先從一個(gè)視角切入，一般性的判斷并不首先來自具體經(jīng)驗(yàn)。甚至，只要不是全數(shù)據(jù)分析，任何取樣分析其實(shí)與此的區(qū)別也就是100步與50步之別?！盵2]66蘇力的此種論說當(dāng)然有其道理，即實(shí)現(xiàn)個(gè)案研究的一般性理論意義并不在于增加個(gè)案的數(shù)量，因?yàn)橹灰皇歉F盡性的，無論增加多少個(gè)個(gè)案，仍然逃脫不了概率論上的攻擊。可在此我們完全還可以再往前“走”一步，那就是法理型的個(gè)案研究雖然與社科法學(xué)上的個(gè)案研究在方法論上具有親緣關(guān)系——方法、視角的多元主義。但其也并不是一種“定量研究”（quantitative?research）而是“定性研究”，因?yàn)榉ɡ硇偷膫€(gè)案研究最終仍會(huì)給予一個(gè)寬泛“法律”意義上的裁判結(jié)論。換言之，法理型的個(gè)案分析也講求一定程度上的“就案論案”，但它的特質(zhì)使得其在邏輯上也必然包含著“超越個(gè)案”。這也再一次地呼應(yīng)了上文所論述的法理型個(gè)案分析與法律型個(gè)案分析的一些共通之處。

另一方面，法理型個(gè)案分析的普遍意義，并不等于一種事后視角上的絕對(duì)“正確”。對(duì)此，蘇著予以了多次強(qiáng)調(diào)?！凹幢阄业姆治鼋Y(jié)論或建議不一定被人接受，甚至錯(cuò)了，我也不擔(dān)心，就是不希望成了應(yīng)對(duì)個(gè)案的法律操作建議。法理人要知道自己的站位。”[2]1“序”“我不認(rèn)為，本書各章對(duì)事實(shí)的關(guān)注方式，個(gè)案應(yīng)對(duì)建議或從個(gè)案中獲得的法理啟發(fā)是正確的，值得推薦。其實(shí)，正確從來不是我的最高追求。個(gè)案法理分析追求的更多是開放問題，開放智識(shí)，更生動(dòng)、強(qiáng)健和野蠻地思考;更有效溝通理論法學(xué)和部門法的理論和實(shí)踐。”[2]17也許有人會(huì)說這是一種不自信甚或不負(fù)責(zé)任的寫作思路，因?yàn)檫@有點(diǎn)兒類似于將自己置于一種無可貶抑的“低處”并進(jìn)而獲得一種沒啥意義的“安全”。這委實(shí)有些誤解甚至冤枉了蘇力，因?yàn)閷?shí)際上在每一個(gè)個(gè)案分析中，蘇力都相當(dāng)坦誠交代了自己的看法并提出了現(xiàn)實(shí)應(yīng)對(duì)。換言之，他的分析有原則、有對(duì)策，他對(duì)其也具有信心，但這并沒有讓其將自己的個(gè)案分析無論是過程還是結(jié)果予以絕對(duì)真理化，他有著法律人應(yīng)該具備的謙抑姿態(tài)，沒想著把自己打扮成“為天地立心、為生民立命”的圣人。恰恰是認(rèn)識(shí)到了社會(huì)的復(fù)雜、法律的復(fù)雜、人性的復(fù)雜，蘇力于看似矛盾的論述中卻始終體現(xiàn)了一致的追求。也正是因?yàn)樘K力放棄了對(duì)法律上大寫的“真理”“正確”這類具有誘惑力字眼的一種絕對(duì)化、理想化的追求，其反而獲得了一種正確、一種不爭(zhēng)卻比爭(zhēng)更有說服力的智識(shí)路徑。

當(dāng)然，必須承認(rèn)，純粹法律型意義上的個(gè)案分析（“就案論案”）與具有多元方法、視角的法理型個(gè)案分析本身就具有一定的張力。如果過分追求“法律的”“個(gè)案的”以外的東西無疑會(huì)消解其之所以成其為一種法律意義上的個(gè)案分析的根基。事實(shí)上，蘇力對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)有著清醒的認(rèn)知，因?yàn)樵诜治觥皬埧劭郯敢粚徛蓭煼ㄍマq護(hù)詞”時(shí)，蘇力嚴(yán)厲地批評(píng)了該份辯護(hù)詞“以引證代替論證，以華而不實(shí)的修辭、引證堆砌以及太不節(jié)制的多情表達(dá)，蠱惑不了解案情的公眾，不談實(shí)體法，也不談程序法，就胡扯隨意剪輯的所謂法理，捎帶著打個(gè)擦邊球，搞點(diǎn)司法政治……徹底地?zé)o視本案事實(shí)，徹底地不討論可能相關(guān)的法律……這是一份法庭辯護(hù)詞嗎？這是個(gè)贗品?！盵2]9這些批評(píng)是有力的，更是擲地有聲的，但蘇力所秉持的法理型個(gè)案分析也內(nèi)在地追求某種個(gè)案以外的東西，那么蘇力射出的批評(píng)之利箭是否會(huì)在飛行之中改道并轉(zhuǎn)而射向自己？[3]16事實(shí)上，當(dāng)蘇力將書中上述關(guān)于“張扣扣案一審律師法庭辯護(hù)詞”的相關(guān)論述提前在微信公眾號(hào)上傳開以后，就引起了軒然大波，雖說贊譽(yù)者有之，但批評(píng)者亦不缺乏，其中最多的批評(píng)就是指向蘇力的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”——你蘇力本人的諸多案例分析中處處都是法理的痕跡，但此刻卻批評(píng)別人販賣法理資源？但如果我們心平氣和以及放棄立場(chǎng)之爭(zhēng)的話，很容易發(fā)現(xiàn)，蘇力于個(gè)案分析中的所有法理資源的運(yùn)用都始終圍繞著事實(shí)與法律這兩個(gè)定點(diǎn)而展開并為它們而服務(wù)，即便有所偏移，卻始終沒有越出兩者本身的牽引力之范圍。論述至此，實(shí)際上已經(jīng)關(guān)聯(lián)著蘇力所主張的法理型個(gè)案分析中的具體方法論問題了。

四

因?yàn)閺?qiáng)調(diào)一種對(duì)個(gè)案分析的經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義路徑，強(qiáng)調(diào)在個(gè)案分析中應(yīng)當(dāng)對(duì)進(jìn)入考量視野的相關(guān)因素的整體性把握，這使得蘇力一定程度上放棄了純粹法教義學(xué)或法條主義的個(gè)案分析路徑。但請(qǐng)注意“一定程度上”這個(gè)限定，這不僅是因?yàn)榉ń塘x學(xué)分析是某個(gè)個(gè)案分析還之所以成其為法律分析的一個(gè)核心特征，更在于相關(guān)的法教義或者說法條本身就蘊(yùn)含著一定的系統(tǒng)考量，它應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)入我們的考量視野。但僅僅依靠法教義或者說法條，有時(shí)還不夠，特別是針對(duì)疑難案件、難辦案件等而言。對(duì)此，蘇力于書中不厭其煩地予以了反復(fù)強(qiáng)調(diào)，譬如，“在常規(guī)案件中，一般無須分析和展示這些考量，教義學(xué)或許就夠了;但當(dāng)遇到非常規(guī)的難辦案件時(shí)，或社會(huì)陷入激情爭(zhēng)論時(shí)，法律人就必須敏銳察覺，努力展示，充分且明智地闡述這些考量。”[2]123“當(dāng)理論法學(xué)不能有效訓(xùn)練啟發(fā)他/她的理論思維，面對(duì)個(gè)案，他/她就一定看不出其中的特別之處，發(fā)現(xiàn)不了有意義的問題，只能做教義分析，擺弄要件或程序，甚至死磕或煽情?！盵2]6“唯一的路，因此算是特定意義的捷徑，就是大量分析案例，始終保持著對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和話語的敏感、認(rèn)真和專注。但這一定是一種更多質(zhì)疑的態(tài)度，不是教義學(xué)的態(tài)度?！盵2]12等等。

雖然我們可以從蘇力的如上反復(fù)論述中看出其所主張的個(gè)案分析路徑的一些共性特質(zhì)，但不得不說，這些特質(zhì)給人的印象并不清晰。當(dāng)然，蘇力完全可以辯解說，他所主張的分析路徑僅僅是一種原則性、方向性的指引，因而其本質(zhì)上就不完全是也不可能完全是一個(gè)純粹理論性的問題，而是或至少主要是一個(gè)于具體個(gè)案分析中的實(shí)踐問題。我不否認(rèn)，事實(shí)上，我也的確認(rèn)為與其將路徑方法說一千遍，不如將路徑方法于實(shí)踐中具體演示、操作一遍教給人們的多。但為了便于讀者更好地理解、把握蘇著所主張的這一個(gè)案分析路徑，結(jié)合蘇力以往的學(xué)術(shù)進(jìn)路、品格，我們依舊可以嘗試更為清晰地對(duì)其所主張的分析路徑予以適度的抽象與概括。在我看來，如下三點(diǎn)應(yīng)該是其主張的個(gè)案分析路徑中的核心。第一，個(gè)案分析應(yīng)當(dāng)始終具有對(duì)案件事實(shí)的細(xì)致、敏感。這里的“事實(shí)”，必須做廣義的理解，它包括但不限于諸如法律意義上的案件事實(shí)、與案件相關(guān)聯(lián)的信息、社會(huì)公眾對(duì)案件的基本體認(rèn)、裁判可能引發(fā)的系統(tǒng)性后果等。實(shí)際上，事實(shí)問題是個(gè)案分析中最為關(guān)鍵的一環(huán)，它引導(dǎo)著后面所有的環(huán)節(jié)。也正是在這個(gè)意義上，蘇力直言道：“真正能觸動(dòng)我們、令我們反思的其實(shí)是一些具體事實(shí)，有關(guān)后果的信息?！盵2]123第二，個(gè)案分析應(yīng)該始終圍繞法律而展開，但又必須警惕法律本身所具有的束縛乃至限制作用，換言之，我們不能因?yàn)槠湟獓@法律而展開就自我設(shè)限甚至自我教條化，必須始終具有對(duì)法律及法律背后的隱性考量的察覺、認(rèn)知。以上兩點(diǎn)蘇著也予以了總結(jié)，即“用一句老話來說，就是擺事實(shí)，講道理（法理），斷是非。三者的順序也不能亂。只有針對(duì)眾人確實(shí)能經(jīng)驗(yàn)感知的事實(shí)，才能展開可分享的說理”。[2]5第三，雖然是個(gè)案分析，但也要具有一種制度視野，必須有將個(gè)案置于整個(gè)司法系統(tǒng)運(yùn)作當(dāng)中予以分析的能力（這集中并系統(tǒng)地體現(xiàn)在蘇著對(duì)“藥家鑫案”的分析當(dāng)中）。“應(yīng)當(dāng)把對(duì)正確司法判決的期待從個(gè)體法官和單一法院轉(zhuǎn)到司法制度甚至立法制度上來”，[2]335并在此基礎(chǔ)上突出個(gè)案分析對(duì)于整合以及完善整個(gè)司法制度運(yùn)作的積極作用。申言之，蘇力本人雖不是司法系統(tǒng)當(dāng)中的具體制度角色，也沒有從事司法實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，[2]2“序”但其反而時(shí)刻強(qiáng)調(diào)于個(gè)案分析中應(yīng)秉持一種對(duì)處于司法制度系統(tǒng)中的法官的“同情的理解”，不把單個(gè)法官當(dāng)成直達(dá)真相甚或真理的專列，并強(qiáng)調(diào)制度對(duì)作為個(gè)體法官的保護(hù)作用。盡量避免社會(huì)熱點(diǎn)案件一旦裁判，社會(huì)輿論全部針對(duì)作為個(gè)體法官的不利局面。

應(yīng)當(dāng)講，蘇力于具體的分析對(duì)象當(dāng)中力求圓恰、一致地將上述具體的分析要點(diǎn)予以貫穿，這一點(diǎn)相信任何有心的讀者于書中都很容易發(fā)現(xiàn)。但也不必諱言的是，這其實(shí)是一個(gè)難度很大的事兒，也注定是一個(gè)不可能讓所有人都滿意的事兒——即使蘇力本人認(rèn)為其已經(jīng)付出了最大的努力并說服了自己。原因不僅關(guān)聯(lián)著分析對(duì)象的公共性、分析者的立場(chǎng)之別，也在于蘇力力求予以貫穿的上述幾個(gè)要點(diǎn)之間以及特定要點(diǎn)本身就都具有一定的內(nèi)在張力。一般地講，它們都是好東西，都值得我們追求，但正如一個(gè)社會(huì)不可能在追求效率最大化的同時(shí)又實(shí)現(xiàn)絕對(duì)意義上的公平，于一個(gè)個(gè)特殊而具體的個(gè)案當(dāng)中，上述的幾個(gè)要點(diǎn)都需要予以重新權(quán)衡、平衡，換言之，它們并不是一個(gè)必然能保證達(dá)到令所有人都滿意的方程式。也因了需要在每個(gè)個(gè)案當(dāng)中對(duì)具體的要點(diǎn)予以特殊的安排，必然直接導(dǎo)致蘇著中的個(gè)案分析不可能是清一色的流水線型產(chǎn)品。這不可能，更不應(yīng)該。因?yàn)橐坏┤绱?，必然就是以犧牲個(gè)案的特殊性為代價(jià)，即便其實(shí)現(xiàn)了整齊劃一的美?？晌覀兊膫€(gè)案分析乃至司法到底追求的是什么呢？難道不應(yīng)該是每一個(gè)個(gè)案的最優(yōu)化處理嗎？也正是在這個(gè)意義上，我們才能更好地理解蘇著中于每一個(gè)個(gè)案分析中顯示的不同。這與其說是蘇力的粗心，毋寧說是蘇力的有意為之;與其說是蘇力的不一致，毋寧說是蘇力更深層次的更為堅(jiān)固的一致。

另外，在這里我想再一次著重凸顯一下蘇著中對(duì)事實(shí)的關(guān)注。關(guān)聯(lián)著本文開篇中所說的，這是一個(gè)自媒體時(shí)代與后真相時(shí)代。每個(gè)人只要愿意都可以參與到社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案當(dāng)中，他們提供了諸多注定不乏互相沖突甚至對(duì)立的關(guān)于熱點(diǎn)個(gè)案的信息以及“事實(shí)”，身處社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案發(fā)生的當(dāng)時(shí)往往并不容易發(fā)現(xiàn)真相。然而蘇著中的絕大部分個(gè)案分析都不是事后寫作的，換言之，蘇力并沒有在一切事實(shí)都?jí)m埃落定、水落石出之時(shí)才參與到其中。當(dāng)然，退一步講，以掌握全部信息、事實(shí)的后天視角的個(gè)案分析也并不完全是蘇力所欲的，因?yàn)檫@一方面難免被人詬病為“馬后炮”“事后諸葛亮”，但另一方面，更重要的是這不符合作為制度運(yùn)行中的法官的實(shí)際情況。當(dāng)案件發(fā)生之時(shí)，法官不可能擁有全知全能的上帝視角，正如蘇力所說：“法官并非事先準(zhǔn)備齊全后從容等著難辦案件的到訪，他們通常同我們一樣都是半路冷不丁遭遇了難辦案件。法官不僅是普通人，并且受制于制度角色，因此可能出錯(cuò)，甚至因制度角色有時(shí)還只能‘將錯(cuò)就錯(cuò)。”[2]335為此，蘇力本身也講求時(shí)效性地當(dāng)然更多的是為了站在制度運(yùn)行中的法官視角介入熱點(diǎn)個(gè)案當(dāng)中。不容否認(rèn)，這再一次體現(xiàn)蘇力的勇氣與擔(dān)當(dāng)，因?yàn)檫@注定就是一個(gè)“找罵”的活兒。

事實(shí)上，如果較真的話，蘇力掌握的相關(guān)信息、事實(shí)可能還沒有法官多，因?yàn)橥ㄓ^全書，其寫作依據(jù)的材料主要就是綜合各類媒體的相關(guān)報(bào)道而來，那么他又該如何避免被媒體“裹挾”“牽引”甚至“誤導(dǎo)”呢？在我看來，蘇力首先對(duì)于事實(shí)秉持了一個(gè)開放與包容的態(tài)度，由于其并不是一方當(dāng)事人的律師甚或有特定目的的媒體，因而從一般意義上來講，沒有特定立場(chǎng)的立場(chǎng)就是其立場(chǎng)?！拔叶枷ＭM可能從案件中的事實(shí)出發(fā)……還有那些會(huì)被法律人有意遺忘、主動(dòng)省略或懶得以實(shí)證經(jīng)驗(yàn)核實(shí)的各類事實(shí)，甚至?xí)ò讣蚴聦?shí)發(fā)生的歷史和社會(huì)的語境。”[2]5其次，蘇力努力于各種事實(shí)的表象之中看到別人因?yàn)樘^于熟悉反而熟視無睹進(jìn)而也就完全不需要予以認(rèn)真對(duì)待的事實(shí)。譬如，蘇力于分析“肖志軍簽拒手術(shù)事件”中，注意到了“簽拒”與“拒簽”的不同。再譬如，于分析“陜北‘黃碟案”中就注意到了被許多人忽視的“有人打電話報(bào)警”這一事實(shí)。這些事實(shí)即便不是最重要的，但注意到它們無疑會(huì)加深我們對(duì)具體案件的了解以及理解。與此相關(guān)聯(lián)著的則是最后，因?yàn)楸种鴮?duì)事實(shí)的開放認(rèn)知，更承認(rèn)自己對(duì)某些事實(shí)的個(gè)人化理解，蘇力于書中多次強(qiáng)調(diào)了自己分析結(jié)論的或然性，實(shí)際上，蘇力某些個(gè)案分析的結(jié)論我也并不認(rèn)同。從這個(gè)意義上說，也許蘇著體現(xiàn)的最為重要的意義并不在于結(jié)果，而在于分析的過程以及于其中體現(xiàn)的如何將諸多事實(shí)、情境納入考量、決策的視野，這當(dāng)然也可以看作蘇著所秉持的個(gè)案分析的另一種普遍性意義！

五

自從19世紀(jì)末哈佛大學(xué)法學(xué)院在蘭代爾（Langdell）院長(zhǎng)推動(dòng)下開展案例/判例法教學(xué)法（case?method）以來，不論是西方普通法系國(guó)家，還是諸如中國(guó)這樣的大陸法系國(guó)家，案例教學(xué)就一直是每個(gè)法學(xué)院教學(xué)的一個(gè)重要抓手。如果我們以一種更為寬闊的、歷史的視角來觀照法律人介入社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案，那么其完全也可以作為一種案例教學(xué)——只不過其授課地點(diǎn)不在法學(xué)院，而在整個(gè)社會(huì)當(dāng)中;其受眾也不僅僅包括法科生，更包括社會(huì)當(dāng)中的所有公眾。也正是從這個(gè)意義上說，法律人介入社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案需要勇氣與擔(dān)當(dāng)、需要謹(jǐn)慎與務(wù)實(shí)，但更需要經(jīng)驗(yàn)與智識(shí)，因?yàn)樗旧砭褪且环N面向全社會(huì)的法治教育。當(dāng)然，如果繼續(xù)沿著這一路徑思考下去，其實(shí)當(dāng)法律人介入社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案之時(shí)，其身份已然不僅僅是法學(xué)院中的學(xué)者了，更是一種應(yīng)當(dāng)履行社會(huì)責(zé)任的公共知識(shí)分子了，這無疑對(duì)其提出了更高的社會(huì)要求。

可一旦我們把視角拉回現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，觀察一些法律人的社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案介入、應(yīng)對(duì)，其依舊存在著這樣或那樣的問題。譬如，一些作為公共知識(shí)分子的法律人在介入社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案之時(shí)，顯示了“公共越多，智識(shí)越少”[3]208的傾向。站在舞臺(tái)的中央，被各種鎂光燈、麥克風(fēng)所包圍，他們感受了一種明星式的待遇，但當(dāng)一涉及具體的問題，卻只會(huì)訴諸一種情緒性的道德話語甚或只會(huì)支支吾吾、遮遮掩掩。我并不是說道德話語不重要，但一方面正如黃仁宇所說：“凡能先用法律及技術(shù)解決的問題，不要先就扯上了一個(gè)道德問題。因?yàn)榈赖率且磺幸饬x的根源，不能分割，也不便妥協(xié)。如果道德上的爭(zhēng)執(zhí)持久不能解決，雙方的距離越來越遠(yuǎn)，則遲早必導(dǎo)致戰(zhàn)爭(zhēng)。”[4]278另一方面，如果當(dāng)法律人在介入社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案之時(shí)只是和部分普通公眾一樣，只會(huì)訴諸一種很響亮但在針對(duì)特定案件之時(shí)往往也很空洞的道德話語，雖然也表明了自己的姿態(tài)也很熱鬧——通常的表現(xiàn)也就是在道德品質(zhì)上對(duì)涉案人員予以“評(píng)判”一下，然后就自以為完事了，接著就打著勝利的旗幟凱旋了，這根本沒有或者說很少有體現(xiàn)法律人應(yīng)該有的獨(dú)特的智識(shí)思考、貢獻(xiàn)。再譬如，一些法律人在介入熱點(diǎn)個(gè)案之時(shí)雖然體現(xiàn)了自己的專業(yè)知識(shí)，但卻有些過于“象牙塔”，仿佛自己已然就是全知全能的上帝的代言人了，缺乏一種謙抑之精神以及立基于其上的對(duì)案件種種可能的開放性姿態(tài)。這恰如波斯納（Posner）所說：“當(dāng)公共知識(shí)分子針對(duì)時(shí)事指點(diǎn)江山時(shí)，他們的評(píng)論傾向于些許武斷、判定性……學(xué)術(shù)公共知識(shí)分子通常以一種自我意識(shí)、有時(shí)甚至是被激怒的知識(shí)分子優(yōu)越之腔調(diào)而揮毫潑墨。對(duì)于事實(shí)，公共知識(shí)分子常常有點(diǎn)粗枝大葉，在預(yù)測(cè)方面又顯得有點(diǎn)草率莽撞?！盵3]43雖然不敢說《是非與曲直》一書完全克服了如上所述的一些問題，但于書中，我的確看到了蘇力力求擺脫傳統(tǒng)法律人社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案介入、應(yīng)對(duì)的“路徑依賴”的努力，并且展示法律人運(yùn)用理論介入社會(huì)熱點(diǎn)個(gè)案的可能。也正是在這個(gè)意義上，我期待著更多的法律人向我們展示這種可能，當(dāng)然，我也更期待著法律人向我們展示其他的可能。

注釋

[1]參見[美]戴維·M.奧布賴恩.風(fēng)暴眼：美國(guó)政治中的最高法院[M].胡曉進(jìn)譯.上海：上海人民出版社，2010.

[2]蘇力.是非與曲直——個(gè)案中的法理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2019.

[3][美]理查德·A.波斯納.公共知識(shí)分子——衰落之研究[M].徐昕譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[4][美]黃仁宇.萬歷十五年[M].北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2004.

作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院

（責(zé)任編輯?魏建宇）