承包人如何運用逾期開工超過90天迫使發包人增加合同價格

蔣旭楓

目前的建設市場仍然屬于甲方市場，甲方在工程定價方面有足夠的話語權。通過招投標訂立的合同往往是低價中標，本身就是微利或者無利的買賣。現在說的比較多的低價中標，高價索賠，無疑是增加利潤的一個手段，但是承包人很多時候不僅不具備這樣的索賠意識和能力，在現場博弈中有時候也斗不過發包人，最后往往是賠本賺吆喝。其實在《建設工程施工合同》的示范文本中，預埋了對承包人非常有利的價格調整的合同條款，只是承包人還沒有注意到該條款，也不知道如何使用該條款。一旦承包人運用好該條款，可以使承包人的利潤成倍增長，同樣的投入卻創造出更高的效益。這一條款就是17版《建設工程施工合同》中通用條款的第7.3.2條（13版示范文本亦如此）：

“除專用合同條款另有約定外，因發包人原因造成監理人未能在計劃開工日期之日起90天內發出開工通知的，承包人有權提出價格調整要求，或者解除合同。發包人應當承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。”

一、本條中，價格調整的適用條件。

1、適用本條，首先要合同中有這樣類似的條款，如果合同沒有約定上述條款，則上述條款就很難適用。

而該條款是17版《建設工程施工合同》示范文本中通用條款的7.3.2條（13版示范文本中同樣存在），示范文本就是建設部推薦使用的，也是大部分企業所使用的合同版本。通常也是施工備案所要求的合同版本，所以施工合同有本條約定的情況比較普遍，特別是招投標項目，幾乎都是采用示范文本簽訂合同。

某些大型開發商會有自己的合同版本，開發商自己的合同版本可能就不會存在上述條款，但是還會存在以示范文本形式簽訂的備案合同。除非雙方明確備案的所有合同條款對雙方均無任何約束力，否則示范文本中該部分由于在未備案合同中沒有類似條款而不屬于沖突條款從而被適用。所以該條在承發包雙方簽訂的《建設工程施工合同》中普遍存在。

示范文本的專用條款對此也有約定，為：“因發包人原因造成監理人未能在計劃開工日期之日起 ? ? 天內發出開工通知的，承包人有權提出價格調整要求，或者解除合同。”這里的專用條款將逾期天數改由雙方在此約定，但是如果雙方并未做特殊約定，就是通用條款約定的90天。

2、適用本條還必須存在因發包人原因未能在計劃開工日期90天之內發出開工通知的情形。

承包人與發包人簽訂的《建設工程施工合同》必然會涉及到計劃開工日期，即合同約定的開工日期。雙方對此都有個合理的預期，承包人也是根據開工日期進行報價的。工程具備開工條件后，發包人應當委托監理發出開工通知，否則即可能構成一種違約行為。根據通用條款的約定，只要開工通知上的時間比合同計劃開工日期晚90天以上，且是發包人原因造成的，就可以適用本條。

由于正式開工的手續繁雜，限制條件多，發包人不能按期開工的項目比較普遍。行政手續需全部到位，水電路等全部通，土方、樁基等前期工作全部完成，拆遷等按期完成甚至涉及到環保、資金等問題也可能會導致開工時間拖延。正是由于發包人原因造成逾期開工超過90天的情況普遍存在，也使得這樣的條款能夠被經常觸發。

二、承包人如何迫使發包人同意做出價格調整？

1、承包人有權要求調整合同價格，但調整的標準是否統一？

示范文本通用條款第11條有關于《價格調整》的條款，但其中是關于市場價格波動引起的調整和法律法規變化引起的調整。特別是價格波動調整的調整方法也已經給出，根據信息價或者價格指數，調整超出風險范圍外的部分，而且此處叫“合同價格”的調整。

根據示范本文的名詞解釋的1.1.5.2 ，合同價格：“是指發包人用于支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工作的金額，包括合同履行過程中按合同約定發生的價格變化。”此處的價格波動后調整就是按照合同約定發生的合同價格變化。但是需要注意，該調整方式是指不存在逾期開工或者工程延誤情況下的調整，不屬于任何一方違約時正常按照合同的調整。仍屬于合同約定的范圍，所以該條的調整不能適用于發包人原因逾期開工超過90天的情形。

7.3.2提到承包人有權提出價格調整，其表述不是合同價格調整，由此可見不是在結算過程中對根據合同約定做出的價格調整，而是對雙方約定價格的一個調整，即調整約定的合同價格，有推翻原合同價格之意。只是調整合同價格時，因為依據合同調整，雙方不需要簽訂任何補充協議即可調整，但是7.3.2條是需要雙方就價格另外談判并簽訂補充協議明確的，是合同之外的一個價格調整。

《建設工程施工合同》示范文本并未給出相關的出現7.3.2條情況后如何調整合同價款的方式方法。相關的計價文件也未明確，所以這是需要雙方協商確定的。普遍存在以下幾種價格調整方式：

首先，以合同簽訂時基準日的信息價和正式開工時基準日的信息價之間的差價進行調整。該調整方法看似非常合理，但是當出現信息價與市場價之間不同時間段所體現的優惠幅度不一樣時，就會對承包人非常不利。特別是近段時間環保等因素導致相關主要建材不僅市場價比信息價下浮空間大幅度壓縮，同時付款時間上也對承包人提出了更高的要求。此時承包人肯定不愿意按照信息價調整。

而且這種調整方法有時候甚至會對承包人更為不利，當逾期開工后如遇信息價上漲的，將合同價調整為上漲后的信息價。如果將來材料跌價，則發包人可以賺取更多的利潤。但是如果當材料仍然大幅度上漲的，因為承包人往往有5%的差價要自己消化，因為基準價提高了，所以材料漲價消化的5%也就變多了，此時結算價格反而會低于按原合同的基準日結算價格。所以承包人一定要慎用此調價方式。

其次，還有一種方式就是調整兩個基準日之間的市場價之間的差價，該方法看似是一個更合理的處理方式，特別是在信息價不能正確反映當時市場價的情況下。但是此處的問題是市場價如何確定是一個難題，沒有專門的機構給市場價做出認定，需要承發包人雙方友好的協商。

以上兩種方式是我們通常能想到的方式，是不是必須以以上方式調整價格？以其他方式是否有合理性？商業行為講的是對商業的判斷以及自身情況的綜合考慮，不同的時間段對承包人來說投入的成本可能也不一樣，比如合同約定的開工時間段開工可以請到最便宜的班組，材料可以和其他工地一起周轉等。承包人也會對工程開工后的材料漲跌有個預判，過了這個時間點預判不同可能報價就完全不一樣。所以承包人此時提出要求按照另外的方式調整合同價格我們認為也是沒有任何問題的。

但是任何一種方式的調整價格都需要承發包雙方協商一致，不能單方改變價格。

2、承包人應如何迫使發包人同意承包人的價格調整要求？

承包人提出價格調整要求，發包人可能會同意，但是更可能不會同意，此時就需要承包人用另外一種合同約定的處理方式與發包人進行博弈了。

提出價格調整是承包人的權利，但是本條給了承包人一個選擇權，也可以選擇解除合同。這往往才是制約發包人的殺手锏。

承包人如果選擇解除合同，對于發包人來講，其不僅會嚴重影響到工程的進展，還會增加很多額外的成本。承包人解除合同的，需要跟承包人清算、退場交接、辦理解除備案手續等，只要有一個環節承包人不配合，發包人都需要花費大量的時間來處理應對。一個解除合同的糾紛少則兩三年，多則四五年，如果這樣，發包人的項目也就不能發揮作用。承包人解除合同后，發包人還需要重新找隊伍接手工程，價格往往會更高，難度也會更大。同時，需要注意的是，如果承包人解除合同，違約方還是發包人，其不僅就已完部分的結算需要多攤銷費用外，還要承擔承包人施工該項目可以取得的利潤，往往能占到工程總造價的3%-4%，也是一筆不菲的損失。

所以除非發包人的項目不能按時完成對其影響不大，否則其絕對不會看著項目爛尾或者無限期拖延。承包人要做的就是將自己的價格調整要求和要求解除合同兩種方式處理該事件交由發包人選擇。發包人絕不會輕易選擇解除合同，在談判過程中，承包人也就會占有價格調整的優勢地位。而且該辦法還屢試不爽，發包人不愿意解除合同的話也就只能接受承包人的要求，往往都能取得比較好的效果。除了調整價格外，就逾期開工超過90天給承包人造成的損失，承包人仍可以主張。