開發賭博軟件并銷售的行為性質認定

賈普

摘要：技術飛速進步時代的來臨使網絡技術得到了迅猛發展，在給人們生活工作帶來便利的同時，不少犯罪活動也利用網絡出現了新的犯罪方式。其中賭博就借此發展出了網絡賭場， 并出現了利用智能軟件開展賭博活動的新形式，因為互聯網的隱蔽性和法律的滯后性而為賭博活動構建起了易于逃避法律制裁的活動平臺。下文以案例來分析開發賭博軟件并銷售的行為性質。

關鍵詞：賭博軟件;非法經營罪;單位犯罪;性質爭議

一.案例簡介

被告人李露、李虎系兄弟關系，均為蘇州白羽軟件科技有限公司（后文簡稱白羽公司）股東。2016年6月至2017年6月期間，被告人李露明知他人利用互聯網開設賭場，利用自己的專業能力和軟件公司便利開發名稱為“飛魚賬單計算機”的軟件，用于“飛魚”賭博的統計。在此期間，被告人李虎受被告人李露指使，在互聯網上推銷“飛魚賬單計算機”等開設賭場所需的軟件，并負責與購買者的溝通服務。軟件出租的收入80100元歸李露和李虎個人所有，未入公司賬戶。案發后，公安機關對被告人李露公司及住所進行搜查，扣押作案使用的手機、電腦主機等物。本案審理期間，被告人李露、李虎主動退繳非法所得人民幣80100元。

二.開發賭博軟件的性質爭議

此案件中對于開發賭博軟件的行為定性有三種觀點，第一種觀點是認為以非法牟利為目的，明知他人利用互聯網開設賭場，仍為他人提供開設賭場所需的軟件開發、出租等服務，收取費用人民幣80100元，構成非法經營罪。第二種是公司為單位犯罪被告人均為公司股東，利用公司便利開發賭博軟件為職務行為，其應作為單位犯罪的直接責任人被追究刑事責任，而非作為開設賭場罪的主犯。最后一種觀點根據相關法規二被告人的行為均已構成開設賭場罪的共同犯罪。

1.與非法經營罪的界定

非法經營罪，是指自然人或單位違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。本罪主觀方面表現為故意，客觀方面構成要件則為以下三個要素：“違反國家規定”、“從事非法經營活動，擾亂市場秩序”和“情節嚴重”。如明知他人利用互聯網開設賭場，仍然幫助開發用于賭博的軟件并以此牟利的行為，已經具有了“故意”的主觀條件，而其是否符合客觀方面的構成要件，筆者在下文做出分析。

成立非法經營罪的前提是違反國家規定，沒有違反國家規定的，即使在某種意義上屬于非法經營，也不得認定為本罪。對于“從事非法經營活動，擾亂市場秩序”的范圍，刑法條文規定了四種非法經營罪的行為表現，即（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的;（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件;（三）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的;（四）從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。賭博軟件的開發不屬于前三種所規定的非法經營種類，而第四種“其他非法經營活動”的范圍，根據司法解釋和立法規定，與賭博相關的非法經營罪一是《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的規定，未經國家批準，擅自發行銷售彩票，構成犯罪的按照非法經營罪論處，二是《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》中，以提供給他人開設賭場為目的，違反國家規定，非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件，情節嚴重的，以非法經營罪論處。這兩條規定里，賭博相關的非法經營對象一是彩票，二是有賭博功能的電子游戲設施設備（即賭博機）及其專用軟件。開發軟件顯然不屬于發行銷售彩票的范圍，而對于第二條，雖然同規定里都是為賭博行為提供便利，但是為賭場開發和出租軟件不同于非法生產、銷售具有賭博功能的電子游戲設施設備及其專用軟件，一個是利用互聯網，一個是賭博機，兩者性質類別不同，故也不屬于第二條中規定的非法經營罪范圍。綜上分析，雖為賭場開發軟件且非法盈利，有明知的主觀故意，但因不屬于國家規定的“從事非法經營活動，擾亂市場秩序”的范圍，不符合非法經營罪的構成要件，因此不能成立非法經營罪。

2.軟件開發中的單位犯罪和個人犯罪

傳統形式下的賭博有很大一部分是在現實生活中大大小小的賭場中進行，而賭場的開設也有非法與合法之分，開設賭場罪所針對的便是此類非法開設賭場，指開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為。單看這一法條規定僅為他人開設的賭場提供軟件并不能被認為是構成此罪，但是依靠著互聯網技術的發展，網絡賭場成為了人們最新的娛樂方式，開設賭場罪的針對范圍不能夠完全包括網絡賭博，而對于這類新型賭博方式便出臺了相對應的規定。根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用意見》中的規定，明知是賭博網站，還為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟件開發、技術支持等服務，收取服務費數額在 2 萬元以上的，屬于開設賭場罪的共同犯罪。李露、李虎在明知他人網上開設賭場的情況下，為其提供軟件技術服務，符合成立共同犯罪的條件，但因為兩人均是白羽公司股東，為公司高層決策人員，因此第二種觀點認為其利用公司便利開發軟件，開設賭場罪應是白羽公司所進行的單位犯罪，李露李虎僅僅是職務行為。

現實中為他人開設賭場開發軟件的行為人一般都具有一定的程序編程知識，部分行為人也許會利用所供職的公司單位的人力物力進行開發。那么如何判斷其公司單位是否是單位犯罪，行為人僅僅是出于職務行為？對于單位犯罪的定義，一般是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益，由單位的決策機構按照單位的決策程序決定，由直接責任人員具體實施的犯罪。單位犯罪是單位本身的犯罪，并不是單位成員犯罪的集合或是單位成員的共同犯罪，在單位犯罪的認定中有一個重要的成立條件， 這就是犯罪行為必須反映單位整體的意志， 單位整體的犯罪意志是單位犯罪的實質特征。單位意志并不能被單位內部某個成員或是決策人員的意志所代表，它是單位內部成員在相互聯系協調后，目的達成一致的整體意志。即使是作為高級管理決策人員，雖利用公司的技術和人員為軟件開發提供了一些便利，但若是單位其他成員對于該軟件的開發情況和用途并不十分了解，互相無共通意思，且軟件主要是行為人本人負責開發，其開發非法賭博軟件的故意便不能上升到單位意志。另外單位犯罪一般表現為為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數成員謀取非法利益，如果是為單位少數成員謀取非法利益的行為則不能算是單位犯罪。在此案中，開發軟件出租的收入都歸個人所有，未入公司賬戶，這不符合為單位全部成員或多數成員謀取利益的表現，故本案中白羽公司不成立開設賭場罪的單位犯罪，開發賭博軟件的行為也不能僅被認定為職務行為，而應是行為人的個人犯罪。

從上文所述開設賭場罪的概念可知，雖然開發賭博軟件以此盈利并不符合一般開設賭場罪的要件，而《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用意見》中的規定，成立開設賭場罪的共同犯罪，主觀要件是“明知”故意，指認識到他人在實施開設賭場犯罪，客觀要件是行為人必須為他人的開設賭場行為提供了資金、計算機網絡、費用結算等直接幫助。若如本文案例中的行為人一樣，明知他人開設賭場，仍為其開發軟件并在互聯網上推銷，具備了幫助開設賭場的故意和實際行為，也方便了賭場快速計算投注結果和促進賭場的經營運轉，對開設賭場起到了幫助作用，且達到了規定中成立共同犯罪的數額要求，即使不同于一般開設賭場，但根據相關規定作為網絡賭博的新型犯罪方式定為開設賭場罪的共同犯罪。

結語

法律的滯后性決定了它不能一直時刻反映社會變化，在人們享受技術帶來的便利時，也會面對其帶來的弊端。開發賭博軟件是借助電子技術發展出現的產物，看起來雖然與開設賭場的行為概念相差較遠，但客觀上幫助了非法賭場的運營而仍可作為開設賭場罪的共同犯罪論處。面對傳統犯罪利用新興技術不斷發展出新的犯罪手段的現狀，針對網絡賭博犯罪的特點，應盡快完善相關法規來有效地遏止網絡賭博犯罪， 以免使網絡賭博泛濫給社會造成更大的危害。

參考文獻

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