對于創造性審查過程中補交實驗數據的處理

王箭 張瑾

摘要：本文從一件具體案例出發，分析了創造性評判過程中，對補交實驗數據的處理方式。對于申請日之后補交的實驗數據，審查員應當予以審查，補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的。

關鍵詞：創造性;補交實驗數據;技術效果

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A文章編號：1003-5168（2020）03-0089-03

1 前言

在專利申請審查過程中對于補交的實驗數據如何考慮，《專利審查指南》（2010版）曾經歷過多次修改，2017年4月1日執行的《專利審查指南》[1]第二部分第十章新增的第3.5節“關于補交的實驗數據”，規定如下：

“判斷說明書是否充分公開，以原說明書和權利要求書記載的內容為準。對于申請日之后補交的實驗數據，審查員應當予以審查。補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的。”本文通過一個實際案例來分析補交的實驗數據是否能被接受。

2 具體案例與分析

2.1 案例介紹

本申請涉及一種保溫板及制備方法，其權利要求1如下：1.一種保溫板，其特征在于：該保溫板包括如下重量配比的組分：巖棉纖維：40%～60%;硅藻土：10%～20%;碳酸鈣：0%～15%;陶土：5～10%;有機纖維：5%;無機膠水：0%～2%。

說明書中記載的技術效果為：本發明提供的保溫板配方中沒有任何石棉，且所制的板材具有足夠的強度，能使用于700攝氏度的溫度。

審查意見通知書指出權利要求1相對于對比文件1和2的結合不具備創造性。具體來說，對比文件1公開了一種保溫板，其組分及重量配比為：水性無機粘結劑（即無機膠水）25-35份、輕質骨料18-47份、增強纖維（巖棉纖維和木質纖維）15-23份、含鎂礦物質硅藻土15-25份、填充料碳酸鈣20-30份、以及適量的水。

權利要求1與對比文件1公開的內容相比，區別技術特征在于：（1）本申請還含有陶土5-10%;（2）本申請原料重量配比與對比文件1不同。對于區別技術特征（1），對比文件2公開了在保溫板中添加陶土以增強輕質復合墻板，即對比文件2給出了添加適量陶土到保溫板中提高保溫板強度的技術啟示。對于區別技術特征（2），涉及的無機膠水、巖棉纖維、腈綸纖維、硅藻土以及碳酸鈣含量，則是在對比文件1公開的用量基礎上，本領域技術人員容易根據保溫板的強度、防火性能、韌性等性能需要，能夠通過常規試驗調整得到的。

申請人在意見陳述書中認為：經過測試對比報告可知，采用本申請重量配比內范圍內的材料制成的保溫板，其抗拉強度在10MPa以上，而超出本申請重量配比（重量配比實質上是指各種原料均含有，只是用量不在權利要求1要求保護的范圍內，下文中提到的重量配比均是此種含義）內范圍內的材料制成的保溫板的抗拉強度均小于9.1MPa，特別是不含有陶土或碳酸鈣的保溫板，其抗拉強度只有6.6MPa、6.7MPa、6.8MPa（參見抗拉實驗數據的13、14、15項）;采用本申請重量配比內范圍內的材料制成的保溫板，其可耐700攝氏度高溫，而超出本申請重量配比內范圍內的材料制成的保溫板，在680度或以下就會出現變形。即本申請所制的保溫板材不僅具有足夠的強度，還能使用于700攝氏度的高溫，為了證明該結論，補交了實驗數據如表1：

2.2 案例分析

2.2.1 對于該補交實驗數據中涉及的抗拉強度的技術效果。原始申請文件僅僅記載“所制的板材具有足夠的強度”，并未記載強度的類型（如抗壓強度、抗折強度或抗拉強度）和大小，也沒有相關實驗數據的支持。而申請人補交的實驗數據目的在于證明重量配比、陶土或碳酸鈣直接影響抗拉強度，即超出本申請重量配比內范圍內的材料制成的保溫板的抗拉強度均小于9.1MPa，特別是不含有陶土或碳酸鈣的保溫板，其抗拉強度只有6.6MPa、6.7MPa、6.8MPa。

結合現有技術分析抗拉強度的影響因素為：是否含有巖棉纖維和有機纖維以及其用量、是否含有陶土及其含量、其他原料的配比、板材整體的密實性以及制備工藝等，但申請文件并未記載何種因素是主要影響因素。原料的重量配比、陶土或碳酸鈣的有無確實能夠影響板材的抗拉強度，但其是否是影響抗拉強度的決定因素，所屬技術領域的技術人員不能夠從專利申請公開的內容中得到。對于創造性評判而言，補交實驗數據所證明的技術效果在原始申請文件中沒有記載，本領域技術人員也不能夠從原始申請文件中合理推定得出的，補交實驗數據所證明的技術效果是不予認可的。

2.2.2 對于該補交實驗數據中涉及的使用溫度的技術效果。對于使用溫度，原始申請文件記載“能使用于700攝氏度的溫度”，但沒有實驗數據的支持，且未記載“能使用于700攝氏度的溫度”的技術效果到底是何種因素帶來的。對于“能使用于700攝氏度的溫度”的技術效果，結合現有技術分析其影響因素為：使用了無機膠水作為粘結劑、使用了無機填料碳酸鈣、使用不燃巖棉纖維、其他原料的重量配比以及整體板材的密實性和強度等，然而申請文件并未記載到底哪些因素是主要因素或者決定因素。原料的重量配比能夠影響板材能否使用于700攝氏度的溫度，但其是否是使用溫度的決定因素，所屬技術領域的技術人員不能夠從專利申請公開的內容中得到。

對于創造性評判而言，如果補交實驗數據的技術效果在原始申請文件中有記載，但是無實驗數據的支持，那么本領域的技術人員就應該從原始申請文件出發判斷技術效果的可預見性，如果預見性較高，那么補交實驗數據的可接受的可能性較高，反之，則補交的實驗數據所證明的技術效果是不予認可的。

綜上，案例中申請人補交的實驗數據所證明的技術效果是所屬技術領域的技術人員不能夠從專利申請公開的內容中得到的，審查員不予接受。2017年4月1日施行的新修改的《專利審查指南》雖然規定了“對于申請日之后補交的實驗數據，審查員應當予以審查”。但對于后補的實驗數據被接受的條件也作了具體的限制，“補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的”。

3 結語

對于創造性評判而言，補交實驗數據所證明的技術效果在原始申請文件中沒有記載，本領域技術人員也不能夠從原始申請文件中合理推定得出的，補交實驗數據所證明的技術效果是不予認可的。對于補交實驗數據所證明的技術效果在申請文件中有記載的，在實際操作中也需要去分析，如果技術效果在原始申請文件中有數據證明，應認可相關的技術效果;如果補交實驗數據所證明的技術效果在原始申請文件中有記載，但是無實驗數據的支持，那么本領域的技術人員就應該從原始申請文件出發判斷技術效果的可預見性，如果預見性較高，那么補交的實驗數據所證明的技術效果可接受的可能性較高，如果預見性較差或無法預見，則補交的實驗數據所證明的技術效果是不予認可的。接受補交實驗數據證明的技術效果與申請的技術領域的可預見性、技術效果以及申請文件的關聯性密切相關。

參考文獻：

[1] 中華人民共和國國家知識產權局.《審查指南》2010-修訂本[M].北京：知識產權出版社，2017：278，584.