正當防衛限度認定相關問題研究

陳倉

摘 要：正當防衛制度是國家賦予公民在公權力不能及時介入的情況下允許公民使用私權利來保護自己的的合法權利，而限度條件是正當防衛認定中最關鍵的因素，司法實踐中經常出現“唯結果論”認定標準，本文試從防衛限度認定中必要限度、明顯超過及重大損害三個方面進行分析，并在此基礎上提出自己的一點見解，意在拋磚引玉，希望能為防衛限度認定貢獻出自己微薄的力量。

關鍵詞：必要限度;明顯超過;重大損害

1.對“必要限度”的理解

“必要限度”是認定正當防衛或防衛過當的重要限度條件，刑法法條中并沒有明確”必要限度“的具體含義，故在正當防衛認定常常產生分歧，為解決該問題，我國刑法學界逐漸產生了以下三種學說：必要說、基本相適應說、相當說。

贊成基本相適應說觀點認為：首先，與其他兩種學說比較，基本相適應說操作性更強，先從不法侵害與防衛行為的性質、手段和強度維度上進行對比，再從損害后果維度上進行比較，法官易于理解和適用。其次，該說認為在防衛行為明顯超過必要限度后，只有造成重大損害結果才屬防衛過當，通過這樣全面評價防衛人的行為，以免造成對防衛人的不公。而且也與刑法的立法的本意相契合，有利于平衡刑法的人權保障和社會保障機能。

有觀點支持必需說。主要理由如下：一是從保護原則與法確證原則方面考慮，從防衛行為是不是為了保護個體合法利益所必需的來認定防衛限度。如果防衛行為是制止不法侵害所必需的，即便造成重大損害后果，防衛行為仍未明顯超過必要限度。二是該說認為其他兩種學說主要是從不法侵害人的角度考慮，都是從防衛行為造成的損害后果 與不法侵害造成的后果相比較，而忽視了防衛人防衛行為的必要性，這樣就會使防衛人在進行正當防衛時過多的考慮防衛行為對不法侵害人的影響，增加了防衛人的風險，打擊了防衛人進行正當防衛的熱情，也違背了設置正當防衛制度的目的。三是必需說符合正當防衛制度的立法目的。新刑法認定防衛過當防衛限度“明顯超過必要限度，造成重大損害后果”較舊刑法“超過必要限度，造成不應有的損害后果”及設置“特殊防衛”制度，體現了新刑法將防衛過當的范圍限定的更窄，正當防衛的限度得以擴張，體現了我們國家對正當防衛行為的鼓勵，故認為必需說與現行刑法的立法精神相一致。筆者認為，上述兩種學說都存在可取之處，但也分別存在不妥之處。必需說只考慮到了防衛行為的必要性，忽略了防衛行為和侵害行為在客觀上的相當性，雖然有利于保護防衛人的利益，但也損害了不法侵害人的利益，基本相適應說只是從防衛行為和侵害行為在性質、強度及損害結果應該相適應考慮，忽略了防衛行為的必要性，我們要清楚，與侵害行為在性質、強度及損害結果等方面相適應的防衛行為不一定能有效的制止不法侵害，故綜合上說所述，筆者認為折中說相較前兩種學說，更為合理，它既要求防衛行為是制止不法侵害所必要的，還要求防衛行為與不法侵害行為在性質、強度及損害結果等方面具有適應性，屬于“基本相適應說”和“必需說”二者的結合，在保護防衛人的利益同時也不過多損害不法侵害人的利益，但折中說是理想狀態下的，怎樣算“基本相適應”，怎樣又算“必需”，筆者認為應該結合進行防衛時現場的客觀環境進行判斷，因為不法侵害大多都是具有緊迫性的，防衛人在面臨不法侵害的緊迫威脅時，會出現精神高度緊張，慌亂不知所措，往往不能準確判斷不法侵害的性質、強度及可能造成的損害結果，從而也就不能采取適當的剛好能制止不法侵害的行為，尤其是弱小的受害者在面對強壯的不法侵害人侵害時，會感到驚愕，精神高度緊張，在這種情況下，不能要求受害者像處于平靜、穩定狀態下的自已一樣能采取相對理性、適當的防衛行為，故應該結合現場的客觀實際情況進行判斷，從不法侵害行為的性質、緊迫性、強度、可能造成的損害結果以及防衛人進行防衛時的主觀認識、采取的防衛行為的強度、造成的損害結果等方面綜合考慮，來判斷防衛行為是否為制止不法侵害所必須的，只有這樣才能更好的發揮正當防衛的價值，同時也不會造成防衛權利的濫用。

2.對“明顯超過”的理解

對于何謂“明顯超過必要限度”之“明顯超過”的問題，法律中并未詳細解釋，筆者認為，“明顯”乃程度副詞，我國《當代漢語詞典》中注明“明顯是指清楚地顯露出來，一目了然，顯而易見，任何人都能清楚、明顯的看出來。” “明顯超過”無立法解釋，一般認為，“明顯超過必要限度是防衛行為已經遠遠超過了必要限度，而非超過一點點。” 比如說用槍向在公交車上偷自己錢包的小偷射擊。對于什么是“明顯超過必要限度”的情形，我們可以從以下方面理解，如果造成不法侵害人輕傷可以有效制止其不法侵害，造成其重傷及以上結果的，屬于“明顯超過必要限度”;如果造成不法侵害人重傷可以有效制止其不法侵害，造成其死亡的，屬于“明顯超過必要限度”，如果造成不法侵害人死亡可以有效制止其不法侵害的，就不存在防衛過當的問題。

刑法理論上并沒有對“明顯超過”這一詞有有過多的解釋。但我們可以參考司法實踐中一些審判案例，對“明顯超過”的含義及范圍進行解釋。例如在某指導案例中，主審法院如是闡釋：“使用“明顯超過”對“必要限度”進行限定，可以表明相關立法立場為，只有防衛行為遠遠超過有效制止不法侵害的必要反擊行為，且從性質、手段、強度及后果等方面，防衛行為都遠遠強于不法侵害行為，防衛行為才有可能構成防衛過當。如果防衛行為只是稍微而非顯著超過了制止不法侵害的必要反擊行為，即便出現重大損害后果，也屬于正當防衛”。

3.對“重大損害”的理解

就構成防衛過當的條件來說，如果防衛行為僅僅只是“明顯超過必要限度”是遠遠不夠的，還需要造成重大損害后果，其中“明顯超過必要限度”是必要性判斷，是處于第一位的判斷，“造成重大損害后果”屬于輔助性判斷，是在必要性判斷之后的判斷，當防衛行為是制止不法侵害所必需的，且沒有明顯超過必要限度，無論是否造成重大損害后果，都構成正當防衛，這樣就沒有討論“重大損害后果”的意義，只有當防衛行為明顯超過必要限度，才有考慮“重大損害后果”的必要性。那么何謂“重大損害”，傳統刑法理論只是簡單的根據防衛行為造成的損害后果進行判斷，只要防衛行為造成不法侵害人重傷、死亡的后果就一概認定為防衛過當，該理論明顯是錯誤的，它忽視了對防衛行為的必要性判斷，且由刑法第二十條第三款特殊防衛的規定可知，對于正在進行的嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪，法律允許防衛人對不法侵害人造成重傷或死亡的結果，故該觀點是錯誤的。還有觀點認為“重大損害”的起點應該為重傷，只有造成不法侵害人重傷或死亡的結果，才有可能構成防衛過當，如果給不法侵害人造成的僅僅只是一般的損害，如輕微傷或輕傷，則不可能構成防衛過當，在防衛行為明顯超過必要限度的基礎上，再考慮是否造成不法侵害人重傷或死亡的結果，如果造成則屬于防衛過當，如果沒有造成不法 侵害人重傷或死亡的結果，則屬于正當防衛，該理論看似完整，實則存在不妥之處。例如鄰居張某和李某因邊界糾紛發生爭執，為發泄心中不滿，張某使用拳頭毆打李某（具有造成李某輕微傷的可能性），李某一再退讓，但張某不依不饒，李某被迫使用菜刀（事后證明李某不使用菜刀也可制止張某不法侵害）還擊，造成張某輕傷。按照上述理論，李某使用菜刀進行反擊的行為雖然過激，但并未造成張某重傷或死亡的損害后果，所以應構成正當防衛，但筆者認為案例中的李某應該屬于防衛過當，理由是，張某只是使用拳頭進行毆打，李某或許可以采取徒手的方式對張某進行反擊，李某使用菜刀進行還擊的行為屬于過激行為，明顯超過必要限度，且張某只是有造成李某輕微傷的可能性，而李某卻造成張某輕傷的后果，屬于造成重大損害后果，故李某的行為屬于防衛過當。關于“重大損害”，筆者理解是，應該把防衛人給不法侵害人造成的損害與不法侵害人給防衛人可能造成損害相比較，如果防衛人通過給不法侵害人造成輕傷可以有效制止不法侵害人可能造成的違法行為，那么造成不法侵害人重傷的，屬于“重大損害”，如果通過給不法侵害人造成重傷可以有效制止不法侵害人的輕傷行為，那么造成不法侵害人死亡的，屬于“重大損害”。筆者認為此處的“重大損害”應該是一個比較意義上的定位，而非通過自身來定義。