擔保效力從屬性問題研究

周紅　周海博　孫卓

關鍵詞：擔保效力;從屬性;獨立性

擔保及擔保效力的從屬性的概念及作用

所謂擔保，是債權人為了保證債務人還清債務，防止債務人在債權到期時責任財產減少的情況，債權人面臨債權無法得到徹底清償的風險，由擔保人對該筆債務進行擔保，為了規避債權無法徹底清償的風險，實現債權平等，擔保制度應運而生。擔保效力的從屬性是指從合同效力隨主合同效力無效則無效，即從合同服務于主合同并因主合同存在而存在。

擔保效力從屬性的弱化與緩和

隨著擔保制度不斷完善，自《民法典》頒布之后，擔保效力的立法及司法價值選擇體現了下列動向，即從擔保成立時的從屬性轉變成擔保權利行使時擔保合同效力的確定，具體表現在，一方面《民法典》對擔保合同效力上從屬性的例外并未作出明確規定。而是在《民法典》第 421 條、第407條規定了關于最高額抵押權是在多個債權確定時才產生的權利，最高額擔保合同在效力從屬性上的例外是由《民法典》第 421條的解釋而得出的。這也體現了在最高額擔保權確定之前根本沒有談及從屬性的必要，從屬性的緩和化可謂達到了極致。另一方面，獨立保函并不屬于對擔保效力從屬性的突破，獨立保函并不是《民法典》中關于典型擔保法律適用范圍之內。

綜上，《民法典》關于擔保效力的規定來看，現有的擔保規則在擔保效力的從屬性上存在明顯的強弱之別，主要表現在擔保特定債權而成立的保證債權、一般抵押權、一般質權、留置權，其效力具有很強的從屬性，而在擔保將來可得特定的債權時，其擔保效力出現了從屬性緩和的趨勢，而在擔保不特定債權而產生的最高額擔保合同方面，該擔保效力從屬性又進一步弱化和緩和，因此，在最高額擔保確定事由發生之時，其效力從屬性要求再度嚴格，與擔保特定債權而成立的擔保權利已無差異。

從合同的從屬性對從合同效力的影響

從合同的從屬性對從合同效力的影響應該根據現有立法及司法解釋進行具體情況具體區分，筆者認為應當從以下幾個方面來認定。

當債權債務發生后，主合同被認定無效是否影響從合同的效力。根據債權人利益優先保護的理念，擔保的最終目的是為了債權人實現債權，擔保責任隨著主合同生效并產生債權而產生。那么，即便主合同因為某種原因而失去法律效力，但如果債權債務已經產生，那么債務人應返還財產或者賠償損失，擔保人就應當在免責事由之外對此債權人承擔擔保責任。而這一特性是與擔保效力的從屬性不相矛盾。因為擔保效力的從屬性實際上是從債務隨主債務消滅而消滅。如果主債務未消滅，則擔保保障債權的目的沒有實現，則該擔保合同依然有效。簡言之，擔保是為了債權人實現債權，而不是為了擔保主合同的效力，不能隨便把主合同與從合同在成立、履行過程中的聯系錯誤理解成效力上的聯系。據此，債權債務合同無效，并不必然導致擔保合同無效，擔保合同的從屬性與主從合同的效力無必然聯系。

“主合同無效，擔保合同無效”滿足的情形有哪些。根據上述論證，我們可知，主合同無效，則從合同無效并不等同于可以完全無條件用到所有主合同無效的情況。而是應該結合法定情形，具體判斷。以欺詐合同為例，如果債權人以欺詐方式訂立主合同，導致主合同無效，那么即便債權債務已經產生，作為從合同的責任承擔者也不承擔擔保責任，即可以認定從合同（擔保合同）無效;如果債務人以欺詐方式訂立主合同，那么從合同則不因主合同無效而被認定無效，擔保人仍應根據擔保合同承擔擔保責任或者損害賠償民事責任。如果從合同是保證合同類型，因為保證屬于信用擔保，保證合同無效的認定標準應該更加嚴格。

主合同無效導致從合同無效后擔保人的責任承擔。根據《民商事審判會議紀要》第 54 條相關規定，如果擔保人在擔保過程中存在過錯，導致主合同無效則擔保人應該在其過錯的范圍內承擔締約過錯責任。筆者認為該條之所以如此規定，體現了現行法律規范將擔保人的擔保責任范圍擴大到了締約過錯責任，而不僅僅是履行債務的責任，擔保人實質上是代替債務人承擔締約過錯責任。通過上述規定可知司法實踐也傾向于在主合同無效，但擔保人存在過錯的情況下，仍認定從合同繼續有效。由此，擔保合同效力從屬性的法律適用應該具體情況具體認定，而不能一概認為主合同無效，從合同就必然無效。

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