廣告屏蔽不正當競爭中利益保護的失衡與矯正

梁棟

摘要：進入到互聯網時代，網絡視頻的蓬勃發展，其固定的商業模式受到來自廣告屏蔽技術興起的挑戰，廣告屏蔽行為的合法性認定及利益衡量成為多方關注和討論的焦點。我國法院多從競爭關系、商業模式、技術中立和消費者利益等角度予以衡量，基本都認定該行為構成不正當競爭。但裁判思路多從經營者角度出發，較少考慮網絡用戶的選擇權，多存在利益保護失衡的問題。

關鍵詞：廣告屏蔽;不正當競爭：利益失衡和保護

在這個互聯網迅猛發展，科技技術飛速進步的時代，為滿足互聯網市場發展的要求以及網絡用戶對視頻服務的需求，視頻網站經營者開拓出向網絡用戶提供免費視頻服務以滿足其觀影、娛樂等需求的服務項目。這一“免費視頻+廣告”的商業模式在互聯網領域的經營過程中，使視頻網站經營者、網絡用戶與廣告主之間各取所需，形成有序的利益分配與循環，并被市場普遍接受己然成為當前視頻網站乃至整個互聯網內容服務行業較多采用的商業模式。廣告屏蔽因造成視頻網站經營者用戶使用數量下降、廣告費用、會員付費收入非正常流失等本該獲取的商業利益受損前前后后相繼涌現多起廣告屏蔽不正當競爭訴訟。廣告屏蔽行為，被扣上“搭便車”、“不勞而獲”、攫取非正常商業利益的帽子。孰是孰非，廣告屏蔽行為是否構成侵權，是否構成不正當競爭己然成為眾多討論的焦點。2017年《反不正當競爭法》第十二條互聯網條款出臺前，法院多援引第二條的一般規定作出裁判，并為解決此類案件形成了固定的裁判思路，對廣告屏蔽行為的判斷上多站在經營者的角度，未充分兼顧其他經營者、消費者等多方主體的利益。

一、利益保護的失衡

不論是實務界還是學術界，普遍都是“一刀切”的方式認定軟件開發商提供廣告屏蔽軟件的行為構成不正當競爭，并未實際就不同類型的軟件開發商作區分處理，也并未就多方利益主體予以充分考量。

1.消費者的利益遭到忽視

消費者作為重要的市場主體。到底選擇付費跳過廣告還是選擇免費并容忍視頻插播廣告，抑或是既不付費也不愿觀看插播廣告而選擇第三方軟件提供者提供的內容，都取決于消費者自身的偏好。在選擇以何種形式觀看視頻上，消費者擁有絕對的選擇自由和決策自由。同樣，消費者對冗長、無趣的廣告早己苦不堪言，對沒有廣告的視頻的呼聲早己顯露出來，而廣告屏蔽技術的出現亦為迎合消費者更清潔的觀影效果體驗。如果其他經營者同為視頻網站經營者，消費者完全可根據自身偏好“用腳投票”，尚不構成對經營者利益造成損害。

2.軟件開發商利益保護的失衡

學界普遍認為商業模式不應當然被法律特別保護，合法的商業模式亦不享有免于市場競爭的特權。廣告屏蔽的興起從某種角度而言是技術升級的創新，亦符合《反不正當競爭法》鼓勵創新維護競爭的立法初衷。但我國部分法院在審理裁判此類案件時，以商業模式合法加經營收入減少的事實認為網絡經營者遭到不法侵害，從而得出軟件提供者競爭行為不合法的結論。從鼓勵創新和《反不正當競爭法》第十二條的互聯網條款角度來看，法律絕不保護所謂的“網絡地盤主義”，預先存在并經營的商業模式不能永續得到保護，網絡市場同樣應當鼓勵競爭。第十二條第四項的兜底條款能夠作為廣告屏蔽競爭行為現行問題解決的法律依據，但對該條文的解釋應從整個法條甚至包括前三項上進行體系化解釋。法律用“未經”、“強制”、“惡意”等詞列舉具體的不正當競爭情形，是要求其他經營者須主客觀上滿足“惡意”的構成要件，因此，兜底條款的適用范圍同樣應當遵循“惡意”這一判斷標準。但如何判斷“惡意”，舉證責任如何進行分配，證明標準達到何種程度法律均未詳細規定。

二、利益保護的矯正

前文已提及，軟件開發商在網絡視頻經營中是否存在妨礙、破壞其他網絡經營者的合法利益，需要以“惡意”為構成要件。首先，從主觀而言。軟件開發商在推出廣告屏蔽軟件時，知道或應當知道該行為可能導致視頻網站經營者用戶數量的減少。但不能僅因用戶流量減少這一結果就認定軟件開發商主觀上存在“惡意”。市場競爭具有利益此消彼長的特點，爭奪用戶資源和交易機會亦為市場競爭的內在屬性，廣告屏蔽導致一方用戶數量減少從競爭本質來看不當然成為認定存在主觀惡意的必要條件;其次，從客觀而言。廣告屏蔽系依靠互聯網發展形成的新技術，技術本具有中立性，技術中立原則也成為眾多糾紛中被告方持有的抗辯理由。該項技術進入網絡視頻市場后，競爭者雙方因競爭而存在交互性，即最終的落腳點應在保護一方競爭者還是保護另一方競爭者。另外，軟件提供商因主體身份不同也應當區別處理，對“惡意”的判斷標準亦應以不同主體的經營者而有所區別。對非視頻經營范圍的經營者相較于視頻經營者的證明標準要更嚴苛，在舉證責任的分配上亦應向原告方多分配。在軟件開發商、消費者、視頻網站經營者之間提供了一種舉證分配制度銜接起來的機制，不僅能規范廣告屏蔽競爭行為，同時兼顧到消費者的選擇權，亦能照顧到視頻網站經營者競爭利益的非正常流失。

三、結論

廣告屏蔽行為在第十二條互聯網條款出臺前，多援引第二條的一般條款進行調整，現階段對廣告屏蔽行為的判斷可適用第十二條的兜底條款。但兜底條款的適用，須對其他經營者“惡意”作出判斷，但《反不正當競爭法》尚未對如何判斷“惡意”設計具體規則，因而，廣告屏蔽行為合法性的判斷仍無確切的解決方案。筆者認為，在判斷廣告屏蔽競爭行為合法性時，應在《反不正當競爭法》中設計證明軟件開發商存在“惡意”的證明規則、分配具體舉證責任、制定證明標準，并以此作為對廣告屏蔽行為的合法性作出客觀公正判斷的重要考量。

參考文獻：

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