堅持五項原則：推進營商環境建設法治化

摘 要：《優化營商環境條例》的實施對優化營山環境具有重要意義。推進營商環境建設法治化應在行政許可中堅持必要性原則、在行政處罰中堅持嚴格公正原則、在行政強制中堅持比例原則、在行政指導中堅持利益引導原則、在行政協議中堅持誠實守信原則等。

關鍵詞：營商環境;法治化;公開

2019年10月8日，國務院審議通過了《優化營商環境條例》（以下簡稱“條例”）為市場主體投資、交易和發展行為提供了制度保障。這一方面體現了我國充分吸收其他國家營商環境建設經驗、總結近年來各地區行之有效的經驗和做法，并上升為法規制度的“兼收并蓄”的中國立法模式;另一方面源于各地經濟發展壓力加大，招商引資、民營經濟和中小企業成為推動地方經濟后續發展的重要力量后，對于營商環境的“需求導向”的立法模式。因此，優化營商環境、推進營商環境法治化建設，不僅是一種執行上級命令的被動性行為，更是一種適應現實要求的自覺性行為。

一、在行政許可中堅持必要性原則

作為“法無禁止即自由”精神的直接體現，行政機關只能對優化營商環境的必要事項和范圍進行行政許可，主要表現在以下幾個方面：

首先，行政許可中負面清單的必要性。《條例》第四十條第一款規定，國家實行行政許可清單管理制度，適時調整行政許可清單并向社會公布，清單之外不得違法實施行政許可。這是因為負面清單作為一種能刺激增量投資的新模式，能夠放開市場準入、打破行政壟斷，充分調動市場主體的投資積極性，以市場“無形之手”作用于產業結構調整[ 凌永輝，張月友，徐從才. 負面清單制度能夠促進產業結構調整嗎？—來自中國《行政許可法》自然實驗的間接證據[J].當代財經，2017（5）]。2013年上海自貿區實行負面清單管理后，不斷積累經驗，各地紛紛探索實施;2018年負面清單制度在我國全面推廣;實踐中國務院多次采取“取消、下放、合并行政許可事項”等舉措都契合了我國《行政許可法》確立的必要性原則。

其次，行政許可中公開機制的必要性。《行政許可法》第五條規定，“有關行政許可的規定應當公布;未經公布的，不得作為實施行政許可的依據。行政許可的實施和結果，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的外，應當公開”。實踐中，“公開事項辦理中的工作流程、規程和辦事指南;公開具體事務的名稱、依據、申請條件、申請材料、審查標準、辦理程序和辦結時限等內容”已成為各地行政許可公開的具體要求，也是行政許可相對人辦理事項的必要條件。《條例》以行政法規的形式進行進一步規定，既是對《行政許可法》的細化與落實，也是對各地法治政府建設實踐的凝練與總結。

再次，行政許可中效率機制的必要性。從勞動力要素的配置來看，新經濟制度學派認為，只有處理好勞動力分割問題，才能有效的配置勞動力資源，促進經濟良性發展。根據學界研究，行政壟斷可能限制勞動力和其他資源的自由流動，嚴重損害勞動者勞動者、企業等經濟主體的利益。《條例》第三條強調，要切實降低制度性交易成本，更大激發市場活力和社會創造力，增強發展動力。實踐中，行政許可中效率機制具體體現為：在優化營商環境的行政許可公開中，要求實施政務服務標準化;在市場主體設立準入上，條件手續要求一次性全部告知;在辦理方式上，窗口一次性受理辦理與一體化在線平臺建設;申請者在材料上的一次性提供等。

二、在行政處罰中堅持嚴格公正原則

優化營商環境，需要構建穩定、公正、和諧的社會秩序，在行政處罰處罰中，要克服執法不嚴、違法不究的弊病，做到嚴格公正執法。

首先，完善行政處罰的聯合執法機制。聯合執法，是指由多個機關分別派出一定的工作人員組成一定的聯合工作隊伍，共同解決行政管理問題或者行使行政職權。相比較而言，聯合執法，是不同屬性執法機構的工作人員組成的臨時工作隊伍，并未整合其他部門的職權，僅僅是行使和時間上的聯合，不具有穩定統一的執法部門。聯合執法是依據規范性文件和領導命令成立的臨時性機構，其本身不能獨立承擔責任，而是由組成的機構分別承擔。《條例》第五十七條規定，國家建立健全跨部門、跨區域行政執法聯動響應和協作機制。在城市綜合執法實踐領域，各地在機構改革的大背景下，積極推進行政機關機構改革和執法權限下移，同時也需要通過進一步明確職權劃轉的標準、規范執法案批示、深化行政協商與部門合作等推進權責統一的行政執法體制建設。

其次，完善行政信息共享機制。據統計，各級行政機關和部門掌握的信息數據超過社會總量的80%。但是，由于政務信息資源的頂層設計和共享統籌規劃不夠完善，傳統部門利益阻礙，嚴重影響了政務信息資源共享。我國的行政信息仍處于“條塊分割、各自為政、自成體系”的困境。《條例》第五十三條規定要創新和完善信用監管，不斷提升信用監管效能;第五十四條規定對通過投訴舉報、轉辦交辦、數據監測等問題的檢查處理。實踐中體現為，各級行政機關創新執法方式，加快政府部門之間機構之間的信息聯通共享，逐步健全企業信用制度等。同時，還需要進一步完善信用監管立法、政府數據開放與付費機制、公民個人隱私保障等。

再次，加強相對人的權利保障機制。行政相對人的權利保障，需要從通過落實行政執法公開、健全執法程序、嚴格執法責任等方面綜合發力。《條例》規定要健全執法決定法制審核、完善行政執法自由裁量基準等制度;落實行政處罰中的執法公示、執法全過程記錄;完善調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決機制等，從事前、事中和事后三個層面加強對行政權力的規制，有利于加強相對人的權利保障。在事前，要依法調查取證，嚴格依據法律事實和規定程序，作出行政決策;在事中，行政主體要充分聽取執法相對人的意見建議，要使得行政相對人充分進行陳述和申辯，并記錄在案，對侵害相對人表達表達權的行為，要嚴格追究相關人的責任，確保綜合行政執法在法定程序規定的范圍活動。在事后，要針對行政決策執行違法違規行為，嚴格追究相關行政機構和人員的責任。

三、在行政強制中堅持比例原則

比例原則，是指行政主體實施行政行為應兼顧行政相對人利益，如果可能對行政相對人造成損害，應將行政損害限制在一定范圍內。

由于行政強制具有侵害性特征，所以，其實施應嚴格遵照法律規定的方式和程序。這既是行政主體依法行政的客觀需要，也是維護公民合法權益的必然要求。通過比例原則規制行政強制權可以保障社會福祉和公共利益的實現，這也有利于我國建立公信力和權威性的法治政府意義重大。

首先，行政強制手段要有利于行政目的的實現。《條例》第十四條規定“嚴禁違反法定權限、程序對市場主體和經營者個人的財產實施查封、扣押等行政強制措施;依法確需實施前述行政強制措施的，應當限定在所必需的范圍內。”行政強制手段應該有利于行政目標的實現，同時并非為了實現行政目的任何方式都可以適用，而是必須嚴格適用《行政處罰法》《行政強制法》等法律法規，否則就可能構成濫用職權。這也體現了我國《憲法》保護產權、保障人身財產權的價值追求。

其次，平等對待市場主體。市場經濟參與主體較為復雜多元，不僅包括國有企業、集體組織;而且包含諸多私營經濟、外資經濟以及混合所有制經濟等。而這些市場參與主體不僅在形式上應當享有平等的機會，例如《條例》第十二條規定各類市場主體依法平等適用國家支持發展的政策;而且注重實質上促進市場主體的平等。因此，為了增強法律適用的平等性，我們應通過立法，進一步完善比例原則的具體適用情形，彌補法律規定的抽象性缺陷，增強其在具體實施過程中的可操作性。

再次，選擇對市場主體權益影響最小的方式。《條例》第五十九條規定，要依法慎重實施行政強制;開展清理整頓、專項整治等活動，除非特殊情形并經過法定程序，不得采取普遍停產停業措施。就是為了避免行政強制措施的直接影響，而實施的比例原則。一方面，如果行政相對人違法，可以考慮協商與談判的手段，例如，在食品安全、環境保護行政執法中的越來越多的行政約談手段的適用;另一方面，如果行政相對人拒不配合、拒絕協商，則應適用行政懲罰性措施。

四、在行政指導中堅持利益引導原則

行政指導，是指行政主體依照法律法規規定，運用說服、建議、勸告等非強制性手段實現其行政目標的活動。在行政實踐中，行政指導的適用越來越多，而其產生作用的基礎在于堅持利益引導原則。

首先，堅持利益引導的合法性。行政主體要堅持法律優先的原則，只能對于法律授權或者自由裁量的事項要予以引導，對于法律嚴格規定事項要嚴格執行。《條例》第二十八條規定，政府有關部門應當加強對公用企事業單位運營的監督管理。實踐中，政府在供水、供氣、垃圾處理等領域引導民間資本進后，不能一放了之，還應加強對其服務價格質量的監管。

其次，利益引導的回應性。優化營商環境的行政指導，應針對市場主體的需要進行積極回應，做到有的放矢，對行政相對方進行服務和引導。實踐中，行政主體可以結合行政對象的具體情況做出相應的行政行為，例如，有的地方對于外來務工經商人員隨遷子女資助政策、對于高層次人才的住房科研保障政策、對于大學生創業創新的培訓資助政策等都體現了利益引導原則。

再次，利益引導的自愿性。基于市場經濟的交易自由，優化營商環境的行政指導應堅持相對人自愿和認同。《條例》第五十九條規定，行政執法中應當推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導等非強制性手段，依法慎重實施行政強制。例如，有的地方在優化營商環境中明確鼓勵市場主體深化信息技術的創新應用，一方面有助于企業提升自身經濟效益;另一方面有利于推動當地經濟發展。

五、在行政協議中堅持誠實守信原則

在現代社會治理中，政府已經成為重要的市場主體，特別是在公共服務的供給中，政府逐漸從唯一的、壟斷主體過渡到參與型、主導型主體。

第一、在行政協議主體的選擇上誠實守信。除了特殊行業領域和資質條件，政府應當平等對待民營企業、國有企業和外資企業，一般情況應簽訂書面協議，采用公開競標的方式進行、并向社會公開;對此《條例》第十三條規定，招標投標和政府采購應當公開透明、公平公正，依法平等對待各類所有制和不同地區的市場主體，不得以不合理條件或者產品產地來源等進行限制或者排斥。例如，在城市公共交通服務、污水處理和城市基礎設施建設等方面，政府與企業合作、達成行政協議已經成為重要的形式。

第二、在行政協議的履行過程中誠實守信。在民事法律關系中，誠實守信被譽為“帝王原則”。作為行政協議一方的行政機關，其重要職責就是按照協議的時間、條件、內容、價款等約定積極履行相應義務，除非特殊情形，否則不得隨意變更行政協議。與私法合同功能與效用存在差異，在行政協議中引入誠實信用原則，一方面可以用它彌補成文法局限性，在行政協議的解釋中發揮關鍵作用;另一方面為行政法律體系的裁量賦予了一定空間，有助于促進公平正義。對此，《條例》第六十九條（七）項規定，“不履行向市場主體依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，或者違約拖欠市場主體的貨物、工程、服務等賬款”應當依法追究政府及工作人員責任。

第三、在行政協議的監管實施中誠實守信。誠實信用原則的核心要素是“善意”和“衡平”。在行政協議中，行政主體不僅是作為協議的一方當事人承擔義務，而且是公共服務的提供者和監督者。《條例》第三十一條規定，政府不得以行政區劃調整、政府換屆、機構或者職能調整以及相關責任人更替等為由違約毀約;由于特殊緣由需要改變政策承諾、合同約定的，也應該依照法定權限和程序進行，并對市場主體的相關損失予以補償。這就要求政府加強行政協議效力的履行監管，要保障公共服務的質量。

總之，推進營商環境建設法治化，不僅要嚴格落實《條例》規定內容，而且要抓住《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》等法律法規的精神實質，處理好政府和市場的關系，深化“放管服”改革，不斷提升行政機關監督和服務能力，營造公平、透明、穩定的市場環境。

參考文獻

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作者簡介：龐鵬（1990—），男，中共重慶市涪陵區委黨校，講師，研究方向：依規治黨與法治政府建設。