疫情影響合同履行 發包人如何應對

◎ 文 《法人》特約撰稿 尚鑫

新冠肺炎疫情暴發后，由于延期復工、交通管制和限制人員流動等防控措施，建筑施工企業項目建設受到較大影響。此時，工程建設承包人可能為規避責任、減輕損失利用不可抗力免責的法律規定和合同約定，提出免責、索賠或順延工期等申請。對此，本文從疫情的法律定性出發，以建筑工程合同中發包人的視角，分析當前新冠肺炎疫情給發包人帶來的法律風險，并提出應對措施。

防疫期間招投標“綠色通道”

近日，國家發改委辦公廳發布《關于積極應對疫情創新做好招投標工作保障經濟平穩運行的通知》（以下簡稱《通知》）對疫情期間有序開展招投標工作提出要求。其中，與發包人相關的招標政策有以下方面：

一是推進招投標全流程電子化。《通知》指出，著力消除全流程電子化的盲點、斷點、堵點，盡快在各行業領域全面推廣電子招投標，實現發布招標公告公示、下載招標文件、提交投標文件、開標、評標、異議澄清補正、合同簽訂、文件歸檔等全流程電子化，扭轉電子和紙質招投標雙軌并行的局面。

二是積極推廣電子評標和遠程異地評標，加快建設完善電子評標系統，應用信息化工具輔助評標，提高評標效率；完善遠程異地評標系統及技術規范；同時，疫情防控期間，采取隨機抽取方式難以組建評標委員會的，可依法由招標人自行確定專家；確有需求的地方，可以在監管到位的前提下選擇適當的招標項目探索開展基于網絡協同的專家分散評標。

三是改進投標擔保方式，在全面推行投標保證金線上繳退的同時，大力推廣使用保函特別是電子保函替代現金保證金，實現在線提交、在線查核。

四是保證招標項目競爭度和投標質量。針對節后復工企業可能出現在崗人員不足、工作協同不便、人員流動受限的實際，引導招標人依法、合理設定招標文件發售、投標文件提交等時限，以便投標人做好投標準備；需購買紙質招標文件的，提供郵寄方式，不要求投標人到指定地點購買；需提交紙質投標文件的，允許郵寄提交。

新冠肺炎疫情與不可抗力

如承包人以新冠病毒肺炎疫情構成不可抗力為提出免責、索賠或順延工期等申請，發包人可從如下方面對承包人的申請進行審核，準確判斷承包人申請是否成立，積極依法維護自身合法權益。

（一）通知與通知程序

《合同法》第118 條規定“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》“當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！弊》砍青l建設部等部門發布的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）約定，“合同一方當事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務受到阻礙時，應立即通知合同另一方當事人和監理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。不可抗力持續發生的，合同一方當事人應及時向合同另一方當事人和監理人提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結束后28 天內提交最終報告及有關資料”。若承包人發出的通知與通知程序不符合法律和合同約定，其主張不應得的支持。

發包人在判斷承包人通知與通知程序是否符合法律和合同約定時，建議考慮如下因素：（1）審核承包人是否按照約定時間和程序進行通知，若與約定不符，不得免除相應責任。（2）審核承包人是否就其損失及時提供足夠證明，若未提供，其索賠申請不應當然被認可。（3）若承包人申請工期順延，審核其訴求是否符合當地政府對復工時間的規定和客觀合理性。（4）若承包人未及時通知發包人給發包人造成損失的，發包人有權要求承包人予以賠償。（5）與承包人友好溝通，共享疫情對合同履行產生影響的信息，雙方一起努力共同解決合同履行障礙。（6）若由于疫情防控措施，發包人無法按照約定方式回復承包人通知的，可先通過電子郵件、短信等方式回復，待約定方式恢復正常后，及時采取約定方式回復。

受疫情影響，一些施工合同難以履行 資料圖片

（二）疫情發生前是否存在延誤工期

《合同法》第一百一十七條規定，“當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任”。如果承包人在新冠肺炎疫情發生前存在延遲履行行為，導致遲延履行期間遭遇新冠肺炎疫情，則承包人以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由主張免責不應成立。因承包人原因延誤工期導致疫情不可抗力發生后材料、設備與人工費等增加，與其延期違約相關的費用增加亦應有承包人自行承擔。若承包人遲延履行在先，其向發包人申請索賠，發包人可依法予以拒絕。發包人可通過工作臺賬、監理記錄、日常監督核實承包人是否存在疫情爆發期的延誤或其他違約情形。

（三）疫情與承包人損失、違約情形是否存在因果關系

承包人主張新型冠狀病毒疫情構成不可抗力，應免除其相應責任，需要要證明疫情已經影響到合同履行，即新型冠狀病毒疫情與承包人主張的施工合同的履約障礙之間是否存在因果關系。如果新冠肺炎疫情對于建設工程合同的履行未造成實質性影響，或者承包人違約并非新冠肺炎疫情導致（如承包人工程質量違約與新冠肺炎疫情不存在因果關系），該免責主張不應成立。如承包人提出不可抗力免責申請，建議發包人審核疫情與承包人損失、違約情形是否存在因果關系，何種程度上存在因果關系及影響程度等，從而合法合理應對。對于不存在因果關系的，依法予以拒絕；對于存在一定因果關系、影響程度有限的，根據疫情對于發包人損失造成的損害情形，按照合適比例免除違約責任或承擔部分責任。

（四）是否采取措施避免損失擴大

根據誠信原則和司法實踐，如承包人在新冠肺炎疫情發生后，未采取適當的減損措施，導致損失擴大的，對于擴大部分的損失，以不可抗力為由主張免責或要求發包人承擔損失，不應成立。發包人可從如下方面審核承包人的索賠申請、判斷承包人是否履行了避免損失擴大的義務：（1）當地政府對復工條件有規定的，承包人是否積極準備以盡早滿足條件；（2）承包人是否積極召集人員復工，對人員的復工情況進行統計，包括健康狀況、能否復工、不能復工的原因、預計復工時間、替代措施等；（3）對于租賃的設施設備，承包人是否就減免租金事宜積極與出租方溝通。停工狀態下設施設備必然無法使用，租賃合同目的的實現已受到影響，承包人完全有理由依據不可抗力要求出租方減免租金。若承包人未就此事項與出租方溝通，可要求承包人自行承擔租金損失。如果承包人完全未采取任何避免損失擴大的措施，擴大損失應由其自己承擔；若采取相應措施但較為有限，仍導致損失發生，發包人可根據具體措施對損失避免的影響程度，相應比例的免除承包人責任或分擔相應損失。

“趕工費”承擔及索賠

《 建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）第9.10.2 規定：“不可抗力解除后復工的，若不能按期竣工，應合理延長工期。發包人要求趕工的，趕工費用由發包人承擔?！薄督ㄔO工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2 規定：“不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔?！?/p>

因此，除非建設工程合同的專用條款另有約定，因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔。

針對承包人可能提出的“趕工費”索賠，發包人可做好如下工作：

一是審查承包人提出“趕工費”索賠的理由為“合同相關約定”還是“新型冠狀病毒疫情已構成不可抗力，并引起工期延誤”。如果“趕工費”索賠的理由有明確的合同約定，按照合同的約定處理。

二是如果“趕工費”索賠的理由是“新型冠狀病毒疫情已構成不可抗力，并引起工期延誤”，須審核新型冠狀病毒疫情對施工合同的具體影響，若還未達到導致施工合同不能履行的程度，則承包人“趕工費”索賠的理由不成立。

實踐中可能存在的情形，比如承包人已經因自身原因在疫情爆發前延誤，后又以疫情系不可抗力引起工期延誤為由，申請“趕工費”。對于承包人的此種索賠申請，發包人可依法拒絕。

發包方能否暫停工程款結算

法律上通常認為金錢之債一般不適用不可抗力，現在由于網絡銀行、線上支付的普及，發包人以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由延遲付款，恐難以得到司法審判認可。如果承包人沒有其他違法或違約事由，建議發包人按照合同約定時間支付工程款，否則可能承擔延期支付的違約責任。