關于法律漏洞及其填補方法的理論研究

張俊

關鍵詞法律方法 法律漏洞 填補

一、研究現狀

（一）國內外研究現狀

目前國內的研究主要側重于基礎領域的理論研究，如法律漏洞的內涵和法律漏洞的填補方法等，缺乏法律實務與實踐結合方面的研究，如黃建輝在《法律漏洞與類推適用》和黃茂榮先生的《法學方法與現代民法》中也對法律漏洞的問題做出了詳細的分析與說明。

華東政法大學李秀芬教授《法律漏洞的特征與填補路徑》文章認為：法律漏洞是必然、普遍存在的法律現象，任何法律體系都存在漏洞。

學者于瑩《民法基本原則與商法漏洞填補》文章認為：適用民法基本原則填補商法漏洞雖然能夠滿足邏輯上的自治，卻無法應對商事法律關系的多元性和復雜性，會損害商業創新和商法的價值追求。

分析實證法學派代表哈特認為：法律空白結構的存在，因此有它的陰影區，但法律的空缺結構并不影響法律在大體上的明確性，否則，該法案不會成為法律。

奧斯丁認為：在法律規范不能提供明確規則的情況下，法律適用者可以像立法者立法那樣處理具體的案件事實，但是他認為處理的最佳方案就是從立法者的立法意圖出發去填補法律的漏洞。

（二）國內外研究評析

通過對國內外法律漏洞理論的綜述，就目前法律漏洞理論研究的深度、廣度而言，歐美國家領先于我國。然而，目前國內的研究主要側重于基礎領域的理論研究，如法律漏洞的內涵和法律漏洞的填補方法等，缺乏法律實務與實踐結合方面的研究。這對目前完善法律漏洞的填補于事無補，因為這些基礎領域的研究已經不能順應時代發展的需要，而相關法律政策未能出臺，法律漏洞的問題不能從根本上得到解決。

二、關于法律漏洞的概念闡釋

法律漏洞是指現行法律違反法律評價計劃之不圓滿狀態。該觀點主要說明的是：

第一，針對目前出現的具體事實案件，我國并未出臺相應的法律給予法律規制，法律規定出現了法律空白部分。比如我國網絡消費者個人信息權益被侵犯，網上平臺，大數據平臺隨意抓取網絡消費者的個人信息，從事經營活動或是泄露網絡消費者個人信息以達到獲益的目的，而泄露者主體因其互聯網的虛擬性又很難確定，相關法律也未對該種現象加以規定，從而出現法律空白，造成消費者個人信息受侵害的案件越來越多。

第二，法律體系的結構缺陷影響了法律應然功能的發揮。

三、關于法律漏洞的問題分析

（一）法律語言的概括性和模糊性

中國語言文化可謂是博大精深，同一個詞語在不同的語境下會有不同的釋義，例如“意思”這個詞語本來在漢語詞典中表示的是某問題或事情的含義，但是其用在兩人交談枯燥，沒意思。這里的“意思”即是指趣味、樂趣。而法律語言也是如此。法律語言的概括性和模糊性使得具體的法律條文和條款的使用具有一定的限制，法官再利用具體條文裁判案件時也會出現一定的障礙。因為語言的意思在不同的語境中會出現不同的意義，當它作為法律語言時將直接影響具體案件的裁判勝敗，而一些不法分子也正是借著法律語言這一法律漏洞，打擦邊球，從事一些“不法活動”。正如，許多大陸系國家采用的是成文法，法律條文的內容多采用列舉式，其后跟上兜底條款，但是一般兜底條款是比較模糊而且具有一定的概括性內容，這對法官審理現實中的具體案例造成了一定的困難。

（二）法律具有一定的抽象性

正如，許多大陸系國家采用的是成文法，法律條文的內容多采用列舉式，其后跟上兜底條款，抽象性是我國法律的主要特征，所謂抽象性是由于法律的概括性和模糊性而導致的。一般情況下，我國法律分為法律規定和法律原則，其中法律規定的內容具體且詳細，但適用的時間不穩定，容易出現法律規定對新型事物和行為沒有要求的情況，此時，我國法律工作者可以適用法律原則加以裁定，而法律原則因其具有高度的概括性，原則內容一般較為抽象，所以，法律原則的適用時間具有穩定性。抽象性的法律原則也給法官辦案帶來一定的難度。

（三）法官對事物類型把握的欠缺

社會時代不斷向前發展，新事物和新技術也在不斷涌現，新型法律案件對法官的業務素養提出了更高的要求。法官在審理案件的過程中需要對案件的類型和案件的事實加以確定，在我國司法實踐中，不可能要求每一個法官都具有大量的知識儲備和辦案經歷，也不可能要求法官既要懂法律還要懂其他領域的技術，尤其是涉及到互聯網的案件，一般該案件需要辦案法官具有一定的計算機專業能力，否則，案件的事實和案件的過程很難分解清楚，但是，在實際辦案過程中，這種條件可能不被允許，這也是對辦案法官提出了苛刻的條件，因此，法官在審理案件中缺乏必要的專業知識，而將技術問題（法律解釋）歸結為法律問題，從而產生了一定的法律漏洞。

四、法律漏洞填補方法

（一）法律原則填補法律漏洞

抽象性的法律原則是作為法律價值的體現，它表明了法律的價值取向及其立法的原則和立法意圖，法律具有抽象性的特征，而具體的案件需要的是具體法律規定和法律條文加以規制，所以一般情況下，抽象性的法律原則并不會作為法官審理案件的首選，而法官必須得窮盡所有的法律規則后再采用抽象性的法律原則，一般情況下，就是法律出現了漏洞，需要法律原則給以填補。而法律原則由于其具有高度的概括性和抽象性，因此，采用法律原則適用具體的案件必須具有強理由，并且法律原則適用具體案件絕大多數依靠的是法官的自由裁量權，這對審理案件的法官法律素養和專業能力提出更高的要求。法官采用法律原則適用具體案件時也得依靠法律原則的法律解釋給以合理的適用。例如：滬州“二奶遺贈案”采用了法律原則中的“社會公序良俗”加以裁判，最終判決遺贈人不享有遺贈財產。

（二）風俗習慣填補法律漏洞

民俗習慣主要是指在案件發生地的當地人們對待關于同件事情和同一個行為經過很長一段時間所形成的一種規則。這種習慣在當地往往存在了較長時間，由于該種習慣能更好地解決這類事件而被當地人們所保留下來。如果在當地發生了類似案件，而我國的現行法又沒有具體的法律規定，并且當地的風俗習慣不違反法律原則和具體的法律規定時，法官可以適用當地風俗習慣審理案件并作出合理的判決。

（三）法官直接創設法律規則填補法律漏洞

法官要做出正確而合適的法律判決，首先，法官需要對具體案件的事實部分，案件的類型部分加以明確，但是新技術的革新超出人類想象和法律的具體規定，尤其是涉及到互聯網的案件，針對一些新型互聯網案件，我國相關法律和法規并沒有及時出臺，從而，導致了具體案件的審理出現困難，法律空白部分就急需其他方面給以法律填補。而法官可以憑借著多年積累的辦案經驗和最高法的指導案例創設出規則來審理具體的案件。“法官造法”從一定程度上來說，可以是直接賦予了法官立法權，而且審理案件中法官也享有很大的自由裁量權，因此，我國對于法官創設規則填補法律漏洞的行為加以限制，法官在審理案件的時候，依照法律規定審理，當沒有法律規定時，則可適當適用當地的風俗習慣加以裁判。

五、結語

法律漏洞問題一直是學界討論的熱點話題，法律規定只是當時時代的產物，而法律漏洞的存在有其合理性和客觀性因素。論文通過對國內外法律漏洞理論的綜述發現，目前國內缺乏法律實務與實踐結合方面的研究，這對目前完善法律漏洞的填補于事無補，法律漏洞具體司法實踐問題不能從根本上得到有效的緩解，于是，論文從分析法律漏洞的成因著手，法律漏洞的出現是由于法律語言的概括性和模糊性而引起的，法律具有抽象性，抽象性的法律有時無法解決具體事實案件，法官對事物類型把握的欠缺，鑒于我國目前的狀況，筆者建議以法律原則來填補法律漏洞，依習慣填補法律漏洞的方法，法官直接創設法律規則填補法律漏洞。