家庭財產公證中的合法性審查

游英

關鍵詞公證 財產 真實性 合法性

在實務中，公證人員對于法律效力、法律體系和法律適用的模糊認識，甚至“生搬硬套”是合法性審查工作中的最大弊病，這在理解適用2011年頒布施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》若干問題上體現的尤為明顯。

結合目前的實踐經驗，以下三個問題需要引起公證從業人員的重視：第一，在法律效力上，當事人約定與司法解釋“孰優孰劣”，當事人的約定悖于司法解釋時，是否具有合法性？第二，在法律體系上，婚姻問題是否只能由婚姻法解決，夫妻財產分割協議根據《合同法》設定違約責任是否具有合法性？第三，在法律適用上，《婚姻法司法解釋（三）》第7條能否字面理解，凡是一方父母出資購房，落戶己方子女的情形均能申請公證為夫妻一方合法財產？

一、準確把握夫妻約定財產制的法律優先效力，明確當事人約定的合法性

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》集中對按揭貸款買房、房產贈予以及其他投資增值、不動產效益等問題予以明確規定。司法解釋對于夫妻財產爭議問題的明確回答，使得公證人員的工作有章可循，減輕了工作的難度，增強了公證的準確性。但實踐中，有些公證機關堅持與“與法沖突即無效”的觀念，否認當事人排除《婚姻法司法解釋（三）》適用的約定具有合法性。其實，有法可依并不等于固守法律，公證機關的這種做法有待商榷。

（一）《婚姻法司法解釋（三）》的法律條文為任意性規范，約定財產制具有優先效力

對于夫妻財產，《婚姻法》實行“雙軌制”，承認法定夫妻財產制與約定夫妻財產制的并存。所謂法定夫妻財產制，是指夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，原則上均由夫妻共同共有（《婚姻法》第17條）;約定財產制則是指夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有、部分各自所有、部分共同所有（《婚姻法》第19條）。這其中，夫妻雙方的有效書面約定在法律效力上優于法定夫妻財產制（《婚姻法》第19條）。《婚姻法司法解釋（三）》是對法定夫妻財產制的有益補充，所以在法律效力低于有效的夫妻雙方約定。仔細考察《婚姻法司法解釋（三）》，我們可以發現有的法律條文明確注明“當事人約定的除外”等內容（《婚姻法司法解釋（三）》第7條第2款、10條），有的條文則沒有注明當事人約定的優先效力（《婚姻法司法解釋（三）》第5條、第7條第1款），這是否意味著這些條文的法律效力優先于當事人的約定呢？答案是否定的，《婚姻法司法解釋（三）》僅對最高院之前頒布的相關司法解釋具有溯及力，不能變相修改《婚姻法》的規定（《婚姻法司法解釋（三）》第19條）。因此，基于夫妻雙方自由意志而約定的財產協議具有優先效力，并未因新規的出臺而被“抵銷”。

（二）有效的財產協議應該獲得公證機關合法性評價

實務中機械運用司法解釋的做法屢見不鮮，許多公證人員簡單對照婚姻法司法解釋的相關規定對夫妻約定的財產協議進行合法性評價，導致許多財產協議無法及時獲得公證，這嚴重影響了公證的質量。其實，對于夫妻雙方財產協議的審查，合法性的審查并不是簡單地考察夫妻雙方約定內容是否與法律規定，而是要把重心放在審核夫妻雙方約定是否符合公序良俗和法律強制規定等問題上。較之合法性，真實性更加重要。夫妻雙方需要提交相關材料，以證明關于家庭財產的管理約定符合雙方真實的意識，沒有受到脅迫、欺詐等因素的影響。

二、正確認識離婚財產分割中的違約責任條款，肯定當事人約定的合法性

《婚姻法司法解釋（三）》第8條規定：“離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。”這種法律拘束力是指夫妻雙方互相負有義務，按照約定履行協議。該條文肯定了離婚財產分割協議的合同效力，但是卻規定的過于概括抽象，并未規定不履行的法律后果，這在實務中給公證工作帶了諸多困擾。當事人事后反悔，拒絕履行財產分割協議的情況極為常見。為了避免違約風險，許多當事人在財產分割協議中設計了違約責任條款，以期保護自己的合法權利，但是面對具體法律規定的缺失，很多公證機關不知如何處理，出于對其合法性的疑慮，多采不予承認的態度。

（一）離婚財產分割協議中設定違約責任符合《合同法》

公證機關在違約責任問題上的遲疑態度并非完全錯誤，并非所有的離婚協議均可預定違約條款。離婚協議包括兩個方面內容：身份關系解除協議和財產分割協議。在法學理論上，婚姻法屬于民法范疇，民法秉承“法無禁止，即自由”的理念，在不違反法律法規強制規定的前提下，認可夫妻對雙方民事權利義務關系的協定具有法律效力。雖然身份關系解除協議和財產分割協議均屬民法的調整范圍，但是身份關系解除協議并不是合同法調整的對象（《合同法》第2條）。《合同法》之所以不調整身份關系解除協議，乃是出于人人自由平等的理念，即人身關系之上并不產生人身責任，沒有人擁有特權可以支配他人人身和人格。因此，身份關系解除協議不具有法律強制力，毀約也不會產生任何法律責任，雙方需要訴至法院尋求解決。而財產分割協議則屬于財產利益的范疇，是合同的一種表現形式。所以財產分割協議中設計違約責任符合法學理論，亦符合現行法規定，而身份關系解除協議中則不能約定違約責任。

（二）公證機關審查的重點：違約責任是否與法律強制規定相沖突

在《合同法》上，違約責任主要表現為強制履行（《合同法》第107條）、賠償損失（《合同法》第113條）和違約金（《合同法》第114條）。公證機關在審查應該注意以下法律強制規定問題，準確把握合法性的尺度：第一，當事人不能任意約定免除違約責任的條款，不得約定下列免責條款：（1）造成對方人身傷害的;（2）因故意或重大過失造成對方財產損失的（《合同法》第53條）。第二，違約金的約定不得超過損失的30%（《合同法解釋（二）第29條》。

三、嚴格杜絕《婚姻法司法解釋（三）》中第7條的“望文生義”，辨析“一方父母出資”的合法性

《婚姻法司法解釋（三）》第7條是本次司法解釋出臺后的爭議熱點問題。該條文旨在解決婚姻關系過程中不動產的歸屬問題，回應爭議不斷的婚房糾紛問題。結合婚姻法和相關司法解釋，該條確定的規則如下：婚前，父母為雙方購置不動產出資的，該出資是對自己子女的個人贈與，即屬于個人財產，但父母明確表示贈與雙方的除外;由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外;而婚后，父母雙方為雙方購置不動產出資的，該出資是對夫妻雙方的贈與，即屬于夫妻共同財產，但父母明確表示贈與一方的，或者一方父母出資，產權登記在出資人子女名下的，應該認定為該子女的個人財產（《婚姻法司法解釋（二）》第22條，《婚姻法司法解釋（三）》第7條）。那么，婚后一方父母支付首付，夫妻共同還貸，而產權登記在一方子女下的情形下，能否適用該條規定？公證機關能否受領支付首付款的一方父母的申請，公證該房屋非夫妻共同財產？

（一）出資父母明確表示首付款只歸子女一方時，應認定首付款為其子女的個人財產

一般認為，《婚姻法司法解釋（三）》第7條適用的情形僅僅局限在父母支付全款給子女購買房屋且產權登記在出資方子女名下的情形。。倘若婚后一方父母支付首付款，并承擔返還貸款義務，而產權登記在一方子女時，該房屋所有權則屬于出資人子女的個人財產，而非共同財產，適用《婚姻法司法解釋（三）》第7條。因為此時貸款合同當事人為出資父母和銀行，房屋購買合同也是由出資父母和房地產開發公司簽訂。出資父母將房屋登記在已婚子女名下的行為，其實質是將其購得的房產無償給予子女，是贈與行為的典型表現。而在婚后一方父母支付首付，夫妻共同還貸的情況中，由于夫妻需要共同還貸，故此時貸款合同當事人是夫妻與銀行，父母與貸款銀行之間不存在對價給付關系，僅與子女之間存在贈與首付款的法律關系。所以，根據《婚姻法》第18條第3款的規定，父母在贈與合同中明確約定只歸夫或妻一方所有時，該房屋應認定為夫妻共同財產，對首付款部分應認定為出資人子女的個人財產。

（二）公證機關應該明確法律關系主體，不宜簡單套用法條

在公證實務操作中，“一方父母出資”的字樣極易造成理解偏差，認真梳理法律關系，明確不同情形下“一方父母出資”的不同法律意義，謹慎公證房屋產權歸屬問題。通過歸納總結，我們可以得出以下結論：第一，婚后一方父母全資購房，登記在其子女名下，該房屋是個人財產;第二，婚后一方父母貸款購房，登記在其子女名下，該房屋為個人財產;第三，婚后一方父母支付首付款，夫妻共同還貸，登記在首付款出資人名下的房屋為夫妻共同財產。所以，類型化思考是理解法律條文真正適用范圍的關鍵。在判斷公證事項合法性時，公證機關不能簡單套用法條，熟知并理解才是工作深入開展的有效保障。

公證質量的提高，在于對證明對象真實性和合法性的合理審查。面對新的婚姻法司法解釋，準確理解公證申請的合法性問題，是公證從業人員應該籌謀的重大課題。作為公證人員，在認真學習總結《婚姻法司法解釋（三）》的基礎上，進一步明確該司法解釋任意性規范性質，科學系統把握婚姻法與其他法律之間的關系，準確界定具體法律規范的適用范圍，從而充分發揮公證職能作用，努力為經濟社會發展和廣大人民群眾提供優質高效的公證服務，為推進平安中國、法治中國建設做出積極貢獻。